Sentencia Civil Nº 496/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 288/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000288/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA

Autos de Modificación Medidas Contencioso - 002283/2012

SENTENCIA Nº 496/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a catorce de diciembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas definitivas nº 2283/12 -Rollo nº 288/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, entre las partes: como actor D. Antonio , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa Mª Martínez Brufal y dirigido por el Letrado D. Guillermo Montoya Bonafós, y como demandado Dª Concepción , representado por el/la Procurador/a D. Modesto Pastor Escaplez y dirigido por el Letrado Dª Mª José Gómez Caselles. En esta alzada actúan como apelante D. Antonio , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Rosa Mª Martínez Brufal y como apelado Dª Concepción representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Modesto Pastor Escaplez.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 2283/12, se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Antonio representado por el Procurador de los Tribunales D. Lorenzo Gutiérrez Martín contra Dª Concepción , no estimando por tanto los pedimentos contra ella deducidos. Debiéndose mantener en lógica consecuencia las medidas que se acordaron en la sentencia dictada por este juzgado en fecha 22 de diciembre d e 2008.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en el procedimiento a ninguna de las partes'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Antonio exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Concepción emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 288/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de diciembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia por la que se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008 en la que se acordó el divorcio de mutuo acuerdo.

Entiende el recurrente, como pretensión principal, que debe atribuirse el régimen de guarda y custodia compartida solicitado en la demanda, pues siendo cierto el argumento del juez a quo en relación con la discapacidad del 82 % del hijo menor, sin embargo no ha valorado que el actor ha estado cuidando al menor correctamente en los fines de semana, por lo que está cualificado y goza de apoyo familiar externo para el cuidado y atención del menor, de forma que su situación actual de desempleo le permitiría dedicar a su hijo más tiempo y atender sus necesidades. Con carácter subsidiario se solicita que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 150 € mensuales en lugar de los 300 € fijados en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, al encontrarse en una situación de desempleo desde hace mucho tiempo; entiende que los gastos que puede tener no son diferentes ni mayores que los de un niño capacitado, habiendo dado el juez a quo credibilidad al testimonio de la madre que no está apoyado en ningún tipo de justificación documental, entendiendo que lo que debe de prevalecer no es un problema de carácter económico sino el mayor grado de atención que actualmente sí puede tener el padre con relación a su hijo.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada pues no existe causa alguna que justifique la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. El cambio de custodia es inviable en atención a la situación del menor, sin que la misma asegure ningún tipo de mejor atención al mismo, debiendo ser lo principal la necesaria estabilidad en el cuidado del menor. Por lo que respecta a la pensión de alimentos se opone a su reducción, pues en contra de lo señalado, la situación de discapacidad del mismo le genera unos mayores gastos de todo tipo, haciendo la reducción inviable el mantenimiento de la economía familiar.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo; Guarda y custodia compartida .

La primera cuestión que debe ser objeto de examen es la relativa a la modificación del régimen de guarda acordado en la sentencia de divorcio. Tal como se destaca en la sentencia apelada, para que proceda la variación de las medidas acordadas en el previo procedimiento de divorcio, en este caso además acordadas de mutuo acuerdo entre ambas partes, es preciso que se lleve a cabo una alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ) tomadas en consideración cuando se fijó la medida que se pretende modificar. De lo anterior se deduce que la causa que autoriza la modificación ha de ser en primer lugar sobrevenida a la adopción de la medida que se trata de modificar; en segundo lugar, imprevisible al tiempo que se concluyó el convenio o se dictó la sentencia, pues en otro caso lo que procede es la previsión de módulos o criterios de acomodación a hechos que ya se representaron como prácticamente seguros; en tercer lugar, ha de tratarse de una alteración objetiva, no imputable directamente a la conducta de uno de los cónyuges que, de forma unilateral rompa el equilibrio del convenio o la base de la sentencia, pues en otro caso se dejaría en manos de los propios interesados la eficacia de las medidas adoptadas derivando hacia los otros miembros de la familia los negativos efectos de su conducta; en cuarto lugar, ha de tratarse de una circunstancia de fuerza tal que altere de forma sensible la misma base del convenio o de la sentencia; y en último lugar la alteración ha de presentarse como definitiva, esto es, no pasajera o meramente temporal, pues en tal caso no habría motivo para la modificación, sino para la suspensión o modulación en tanto persistiera esa circunstancia personal.

En relación a la guarda y custodia del hijo menor de edad y con un grado de discapacidad del 82 %, en el convenio firmado por las partes, se atribuyó la misma a la madre. La única modificación de trascendencia que se puede considerar ocurrida es la publicación de la Ley valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan (LRF), al ser la misma de fecha posterior a la sentencia de divorcio y que supone un cambio importante al considerar como régimen principal el de custodia compartida y sólo en casos excepcionales se acude a un régimen de custodia monoparental. En esta línea interpretativa se ha venido pronunciado de forma reiterada esta sección 9ª, tal como se indica en la SAP Alicante (9ª) de 3 de febrero de 2015 (rollo nº 448/14 ), según la cual ' De esta forma, reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sección 9ª de la A.P. de Alicante en el sentido de que tras la entrada en vigor de la referida Ley especial, como regla general, la autoridad judicial, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos, estableciendo el número 3 del artículo de la referida Ley que deberán ser tenidos en cuenta para fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, esto es, la edad de los hijos, la opinión de estos cuando tuvieren la madurez suficiente y en todo caso cuando hayan cumplido 12 años, la dedicación a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y a la educación de los hijos, y la capacidad de cada progenitor, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menores de edad, y cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos'.En términos semejantes nos hemos pronunciado también en las sentencias de 27 de febrero de 2014 (rollo 590/13 ), 30 de mayo de 2014 (rollo 705/13 ), 17 de diciembre de 2014 (rollo 60/14 ) o 11 de septiembre de 2015 (rollo 217/15 ).

Sin embargo, en el presente caso este tribunal, al igual que el juez a quo, considera más apropiado mantener el régimen de custodia monoparental atribuido a la madre. Lo primero que hay que señalar es que en estos casos debe prevalecer el necesario respeto de principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 ). Ninguna duda cabe que el único elemento que debe prevalecer en la resolución de este proceso pasa por atender a aquello que es más beneficioso para el menor de edad, beneficio que debe ponerse en relación con su propia edad, la capacidad y aptitud de los progenitores para el cuidado y atención del mismo y el carácter declaradamente positivo del máximo contacto del menor con ambos progenitores, tal como por otro lado se establece en el artículo 5 LRF.

En estos autos el hijo menor de edad de las partes de este proceso tiene una característica especial que no es otra que la situación de discapacidad en un 82 % al padecer una encefalopatia congénita (documento nº 1 de la contestación de la demanda). Ello implica que el cambio de custodia hacia una custodia compartida hubiera exigido una mayor actividad probatoria a tal fin, sin que sea suficiente la desarrollada en este proceso. Las especiales necesidades del menor hacen imprescindible un informe psicológico que abarque el posible impacto del cambio de custodia hacia una mayor convivencia del hijo con el padre y su alejamiento de la madre que lo ha cuidado principalmente desde su nacimiento, con expresión detallada de las necesidades concretas del menor y del grado de implicación entre el mismo y su padre así como los efectos que el régimen de visitas tiene en el menor y sobre su estabilidad emocional, así como un informe social sobre las condiciones de la vivienda del ambos progenitores y su adaptación al menor para una convivencia prolongada y no meramente limitada a un fin de semana alterno, las aptitudes del padre y la madre para el cuidado del menor, el grado de apoyo del núcleo familiar cercano y el resto de las circunstancias a las que se hace referencia el artículo 5 LRF, en especial el grado de implicación pasado y actual del apelante en el cuidado y atención de su hijo. Es evidente que no se duda de la capacidad del padre para atender al menor así como de la mayor disponibilidad del mismo para ello al estar en situación de desempleo, pues ningún problema ha existido en el régimen de visitas concedido, pero la adopción de una medida cuya incidencia sobre la estabilidad del menor ofrece dudas, debe dotarse de la mayor cantidad de cautelas para evitar ningún tipo de daño al menor. Con base a la única prueba practicada (aparte del interrogatorio de las partes en el acto del juicio) correspondiente a la documental aportada por ambas partes no existe motivo alguno para justificar un cambio de custodia ni parecen alterarse las circunstancias que ambos progenitores tomaron en consideración cuando acordaron el convenio para el divorcio.

En definitiva procede desestimar el motivo de apelación.

Tercero: Pensión de alimentos .

El segundo motivo radica en la reducción de la pensión de alimentos solicitada de 300 a 150 €, rechazada igualmente en la instancia al entender el juez a quo que la situación de incapacidad del menor supone un mayor número de necesidades y por tanto un plus en el ámbito alimenticio.

Este motivo sí debe ser estimado, si bien parcialmente. Tal como reconoce el juez a quo en su sentencia, sí se ha producido una importante alteración en la capacidad económica del apelante, pues en el año 2008 constaba dado de alta como autónomo y desempeñando una actividad laboral, tal como se acredita por la vida laboral obtenida del Punto Neutro Judicial, situación que actualmente no se da al estar en situación de desempleo e inscrito en el SERVEF desde el 5 de enero de 2012, sin que conste el cobro de cantidad alguna. Por ello resulta evidente que se ha alterado la disponibilidad económica del apelante y ello debe repercutir en el importe de la pensión de alimentos a pagar mientras se encuentre en esta situación temporal de desempleo, reduciendo su importe.

A la hora de fijar la cantidad que debe abonarse hay que partir del mínimo vital señalado por esta sección de forma reiterada y que sitúa en la cantidad de 150 € en caso de hijo único, a lo que habrá que añadir la especial situación derivada de la discapacidad del hijo. Aunque no conste documentación alguna, lo cierto es que el mismo tiene unas necesidades mayores que un niño capacitado, tanto a nivel educativo como físico, no todas las cuales están cubiertas por la asistencia pública. La interesada alegación del recurrente sobre las escasas necesidades de su hijo no es sostenible de una forma seria. Ello supone que el mínimo vital en estos casos debe ser superior al fijado para un niño plenamente capacitado y se considera ajustado fijar una pensión de alimentos de 200 € mensuales. No puede aceptarse, a los efectos de mantener la pensión inicial, la afirmación de la apelada de que una pensión inferior afectaría al equilibrio económico de la familia, pues ello podría ser cierto sí se pagase la pensión, pero ambas partes están conformes con el impago de los alimentos desde el año 2010, lo que demuestra que la economía familiar está cubierta por la madre con sus ingresos dado que no percibe cantidad alguna del padre. Al revés, si como consecuencia de la reducción de la pensión el apelante puede abonar dicha cantidad sin duda alguna ello repercutirá de forma directa en el menor y su atención.

En todo caso, como ya se ha señalado, estamos en presencia de una reducción limitada al periodo de tiempo en el que el Sr. Antonio esté en situación de desempleo, de tal manera que sí se acredita estar desarrollando actividad laboral por cuenta ajena o propia de forma estable, de forma automática se volvería a la pensión de alimentos de 300 € señalada en el convenio, sin necesidad de un nuevo procedimiento.

Cuarto : Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Rosa Mª Martínez Brufal, en nombre y representación de D. Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 2283/12, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y por la presente acordamos, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Antonio :

1.- Reducir el importe de la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Antonio a favor de su hijo menor de edad Nemesio a la cantidad de 200 € mensuales mientras el apelante se mantenga en situación de desempleo, de acuerdo con los criterios sostenidos en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

2.- Mantener sin modificación el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de diciembre de 2008 .

3.- Todo ello sin expresa condena al pago de las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada.

Procédase a la devolución a la parte apelante el depósito constituido par recurrir

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el dia de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. doy fe.