Sentencia CIVIL Nº 496/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1292/2014 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1292/2014-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 164/2013
S E N T E N C I A Nº 496/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 164/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de D. Celso , representado por el procurador D. ANGEL
QUEMADA CUATRECASAS y dirigido por la letrada DOÑA CRISTINA VALLEJO ROS, contra DOÑA Caridad
, representada por la procuradora DOÑA MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigida por el letrado D. ANDRES
IGLESIAS COLON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2014, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Remei Puigvert Romaguera, en nombre y representación de Celso , formulada contra Caridad , DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS establecidas en la Sentencia nº43/08, de 27 DE Febrero de 2008 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº28/2008, en los siguientes extremos: - Se modifica la cláusula segunda del convenio relativo al régimen de visitas y vacaciones, cuyo tenor literal pasa a ser el que sigue: Celso disfrutara de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o el día anterior en caso de que el viernes fuera festivo, hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, o hasta el día siguiente en el caso de que dicho lunes sea festivo.

En cuanto a los días intersemanales, el padre recogerá al menor del colegio el miércoles de cada semana, con pernocta, hasta el jueves en la entrada del centro escolar.

Respecto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitades entre los progenitores, correspondiendo las primeras mitades al padre en los años pares y a la madre en los años impares, debiendo el padre cuando le corresponda entregar al menor la segunda mitad en el domicilio de la madre el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas. En cuanto a las vacaciones escolares de verano se deberán dividir por mitades el período de los meses de Julio y Agosto, siendo Junio y septiembre alternos, en función de quién esté los primeros días de julio o los últimos días de agosto; correspondiendo las primeras mitades al padre en los años pares y a la madre en los impares, de forma que en los años pares corresponda el período de junio a la madre y el período de septiembre al padre, debiendo en este caso el padre, entregar al menor en el domicilio materno el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, y viceversa en los impares.

En todos los períodos vacacionales, a la finalización de cualquiera de los citados períodos le corresponderá el siguiente fin de semana tener al menor a aquel progenitor que no hubiese estado con el niño en ese último período.

- Se modifica la cláusula tercera relativa a la pensión de alimentos fijándose como cuantía la suma de 320 euros, resultando inalterado el resto de la cláusula.

SE MANTIENEN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE 27 DE FEBRERO DE 2008 .

Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada que no sean contradictorios con la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de recurso de apelación por el accionante D.

Celso y de impugnación por la demandada DOÑA Caridad .

En el recurso de apelación del accionante se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la constitución de un sistema de guarda compartida del hijo común de las partes, por ambos progenitores, en la extensión indimada en el recurso de apelación; b) subsidiariamente se amplie el régimen de visitas paterno-filial, en el sentido de conceder dos días intersemanales con pernocta; c) se reduzca la pensión de alimentos del menor Lázaro , a cargo del progenitor hasta la suma de 190 euros mensuales, en el caso de custodia compartida o de ampliación del régimen de visitas.

La impugnante peticiona en su escrito de impugnación, que se mantenga la pensión de alimentos del hijo del matrimonio en la cantidad señalada en la sentencia de divorcio de 27 de febrero de 2008 .

El Ministerio Fiscal ha instado la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- La sentencia del proceso de divorcio dictada el 27 de febrero de 2008 , tras declarar la disolución del vínculo conyugal existente entre D. Celso y DOÑA Caridad , aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló la atribución de la guarda del menor nacido el NUM000 de 2006, en favor de la madre del mismo, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores y con fijación de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales.

En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal al accionante D. Celso , instó la constitución de un sistema de guarda compartida. Tal pretensión se apoyó en el hecho de contar el menor Lázaro 1 año y 10 meses de edad, mientras que en el momento de la presentación de la demanda había alcanzado 7 años de edad. Además el progenitor había tenido nueva descendencia y estaba a punto de otra, siendo determinante y favorecedor para Lázaro la comunicación del mismo, de manera más estable, con sus nuevos hermanos.

En las actuaciones se han practicado, en sede del primer grado jurisdiccional, tres informes de carácter psicológico. En el dictamen de parte, instado por la colegiada DOÑA Zaira presentado en los autos a instancia del accionante, y en el informe emitido por D. Juan Miguel aportado por la demandada, se evidencia, y así se constata en la sentencia de la primera instancia, que cada psicólogo no pudo efectuar entrevistas con la progenitora y progenitor, que no había solicitado el dictamen, por lo que se trata de informes que carecen de tal esencial aspecto, en aras de concederles eficacia para el logro de las recomendaciones por ellos emitidas.

El informe del SATAF confeccionado el 21 de febrero de 2014 tiene mayor relevancia al explicar la metodología de las entrevistas individualizadas con cada progenitor, además de la sesión con el menor y el resto de métodos utilizados.

En dicho informe se describe la adaptación del menor Lázaro a la organización actual. Se lleva bién con todos los miembros de la familia paterna y materna. Se resalta, como elementos de transcendencia, la falta de comunicación interparental, observando rigidez en el posicionamiento paterno, en tal aspecto. Se detalla que el progenitor destina momentos del régimen de visitas a ciertos aspectos laborales, restando empatía con su hijo respecto a aspectos de tales momentos, queriendo que su actual pareja sentimental sea la segunda madre de Lázaro .

Se valora la necesidad de mejorar las comunicaciones entre los progenitores, en aras del bienestar del menor. Finaliza el informe en la consideración técnica de no considerar viable, en el estado actual, la constitución de un sistema de responsabilidad parental compartida, pues su establecimiento podría generar problemática y conflictos.

En base al examen y valoración de las pruebas prácticadas, con especial significación del interrogatorio de las partes y de los dictámenes periciales, se decidió por el órgano judicial de la primera instancia, mantener la guarda exclusiva en favor de la madre del menor, con ampliación del régimen de visitas paterno-filial.

En el rollo del recurso de apelación se han deducido hechos nuevos, con documentales aportadas, que describen una falta de asistencia escolar al centro donde cursa estudios y determinadas faltas de puntualidad, que la progenitora aduce que son debidas al estado emocional de Lázaro , debido a las dificiles relaciones de sus padres. La madre del menor solicitó la exploración del mismo, no aceptada en esta alzada procedimental, dada la edad que tenía, y además la emisión de nuevo dictamen del SATAF, al objeto de definir la situación actual del menor, y la manera de paliar la problemática que padece.

En la segunda instancia se ha emitido dictamen del SATAF, el 16 de febrero de 2017, cuyo contenido se ha dado a conocer a las partes del proceso y al Ministerio Fiscal.

En el dictamen se describe la necesidad de una intervención multidisciplinaria, de manera urgente, con la finalidad de reconducir o mitigar la sintomatología que presenta el menor. Se indica el grave absentismo escolar del menor. La madre de Lázaro detalla ante el técnico actuante, que no tiene recursos suficientes para reconducir la problemática de Lázaro , en lo relativo a la asistencia escolar, a las rutinas básicas, y a la relación paterno-filial.

En todos esos aspectos solicita ayuda al estar desbordada personalmente.

En el dictamen se refleja la opinión técnica de las habilidades parentales insuficientes para conducir la problemática existentes. El técnico recomienda la intervención del Equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia para que pueda efectuar un estudio de los indicadores de riesgos detectados en el núcleo materno.

En cuanto al progenitor se considera y así se indica en el dictamen, que no tiene herramientas ni el reconocimiento legal, que le permita conducir la situación del menor. El progenitor revela que no obstante el intento de acercamiento hacia su hijo Lázaro , no ha sido posible retomar la relación paterno-filial.

Se recomienda, por desaconsejable en la actualidad, el ejercicio de la responsabilidad parental por parte del progenitor, ni la constitución de un sistema de guarda compartida. Se indica la necesaria vinculación del menor a un tratamiento psicológico intensivo, ya sea con el CSMIJ de referencia o mediante un profesional en la esfera privada de elección compartida entre los progenitores, debiendo seguir cada progenitor las indicaciones de los técnicos, de manera tal que pueda estabilizarse la situación del menor, y que pueda dejar su absentismo escolar y recuperar las relaciones paterno-filiales.

El rechazo del menor a la figura paterna imposibilita que pueda ejercer la guarda del menor, de manera exclusiva ni compartida. Dada la situación de la madre de Lázaro se recomienda que el EATAF pueda examinar la situación de riesgo detectado en el entorno materno, siendo conveniente oficiar a la Dirección General de Atención a la Infancia e Adolescencia (DGAIA), al objeto de que examien tales circunstancias y pueda considerar las medidas que cosidere oportunas dentro de los límites de su competencia.



TERCERO.- La valoración a tenor de las reglas de la sana crítica del dictamen del SATAF, por parte de este tribunal, conduce a denegar por inviable, la constitución de un sistema de guarda compartida por parte de ambos progenitores, ni tampoco de manera exclusiva por el demandante, dada la problemática existente con el menor y su deseo firme de no convivir con su padre. Además procede suspender el sistema actual de régimen de visitas paterno-filial, desaconsejando por el SATAF la reanudación inminente de tales contactos.

La Sala considera la necesidad de informes del Equipo de Atención a la Infancia y Adolescencia (EAIA), al objeto de detectar situaciones de riesgo para el menor Lázaro , debiendo además emitirse oficio a la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAIA) al objeto de examinar la situación existente, y pueda adoptar las medidas que considere oportunas, en ejercicio de sus competencias.

Así se indicará en la parte dispositiva de nuestra sentencia.



CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos de Lázaro a cargo del progenitor se mantiene la suma señalada en la sentencia de primera instancia, es decir en un importe de 320 euros mensuales, dada la disminución de la capacidad económica del obligado, a tenor de las declaraciones de IRPF presentadas en las actuaciones, y deber soportar los gastos derivados de dos hija tenidas con su actual esposa, llamadas Isidora y Sara .

La pensión constituída responde a los parámetros del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña sin que proceda la disminución instada por el accionante ni el aumento solicitado por la impugnante.



QUINTO.- Si bien se desestiman el recurso de apelación y la impugnación, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, desde el momento que en la presente sentencia, de oficio al tratarse de cuestiones de orden público la relativa a un menor de edad, no afecta por el principio dispositivo de nuestro proceso civil, se han adoptado medidas afectantes al régimen de visitas paterno-filial, con la consecuencia de la suspensión del mismo, en interés del menor, y se ha decidido la intervención del EAIA y de la DGAIA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y petinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA REMEI PUGIVERT ROMAGUERA, en nombre y representación de D. Celso , y también la impugnación deducida por la Procuradora DOÑA ANTONIA GARCIA DEL PUERTO, en nombre y representación de DOÑA Caridad , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 , el 17 de julio de 2014, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 164/2013.

Se decide de oficio por este Tribunal la dejación sin efecto, por ahora, del régimen de visitas paterno- filial, y se mantiene el resto de medidas de la sentencia de primera instancia.

Además decidimos la intervención del Equipo de Atención a la Infancia e Adolescencia (EAIA), al objeto de que efectúe un estudio de los indicadores de riesgo detectados en el nucleo materno, emitiendo informe que será destinado al Juzgado de Primera Instancia.

Asimismo procede remitir oficio a la Dirección General d'Atenció a la Infancia e Adolescencia (DGAIA) al objeto de poder adoptar las medidas que considere oportunas dentro del límite de sus competencias.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.