Sentencia CIVIL Nº 496/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1272/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 496/2017
Barcelona, 31 de mayo de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sr. D. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Anna María García Esquius (ponente)
Rollo n.: 1272/2016
Modificación de medidas con relación hijos nº 224/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000
Apelante: Prudencio
Abogado: nora edda giannoni condorelli
Procurador: francisco pascual pascual
Apelado: Rosario
Abogado: mercedes vera montanero
Procurador: daniel gonzalez gonzalez
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 18 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sra. Calaf López, en nombre y representación de D. Prudencio contra Dª. Rosario , DEBO ACORDAR y ACUERDO no modificar las medidas establecidas en la Sentencia de 17 de noviembre de 2011, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 87/2011.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/05/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución que se impugna recoge de forma detallada cuales son los requisitos exigibles para el éxito de los procesos de Modificación, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ).

Es decir: a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

De entrada indicar que el propio actor nos dice que paso a la situación de desempleo en al año 2010.

De hecho es este cambio en la situación económica la que da lugar al anterior proceso de Modificación y a la reducción de la pensión a la suma de 220 euros para ambos hijos, es decir, en cuantía inferior a la que se venía estableciendo con el carácter de mínimo por los tribunales.

No hay ningún otro hecho nuevo, salvo que pueda considerarse como tal la posible extinción del subsidio,. extremo esta ya previsible en el momento del dictado de la sentencia de Modificación. Porque lo que tampoco se ha estimado probado., porque no hay prueba concluyente de que así sea, es que el hijo ya mayor de edad pero todavía no independiente económicamente , viva con el padre o haya vivido con él mas allá de una corta temporada. Lo que está claro es que quien subviene habitualmente a sus necesidades y el progenitor con quien continua conviviendo por bien que esporádicamente salga del domicilio, es la madre.

No justifica el Sr. Prudencio si está o no inscrito como demandante de empleo, si efectivamente viaja a otros países para buscar trabajo , ni si tiene o no otros cargas o como cubre sus necesidades habitacionales.

En realidad no se aporta dato alguno que sea distinto de aquellos que se valoraron con anterioridad.

Así las cosas, los razonamientos de la sentencia de instancia no pueden mas que considerarse acertados, por la edad y situación de los hijos y por la situación económica de la madre. El Sr. Prudencio , de 48 años de edad, esta en condiciones de continuar abonando una pensión que ya en el momento en que se fijó tenia el carácter de mínimo.

En este sentido hemos de insistir en que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico y deriva del hecho mismo de la procreación.

En sentencia de18 de marzo de 2016, el TS ha recordado la doctrina sentada entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. » 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Sin embargo, en sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 dice: pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte.'.

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); En suma pues, nada hace indicar que la situación del Sr. Prudencio haya cambiado de forma sustancial desde la última resolución judicial que ya modificó el importe de la pensión alimenticia a los hijos rebajándola de forma importante.



SEGUNDO.- Desestimándose el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Prudencio representado por el Procurador Don Francisco Pascual Pascual contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 224/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , de fecha 18 de febrero de 2016, SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.