Sentencia CIVIL Nº 496/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 575/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

or17-575
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1527/15
Juzgado: de Primera Instancia número 27 de Sevilla
Rollo de Apelación: 575/17-B-4
SENTENCIA Nº 496/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
En SEVILLA, a 13 de diciembre de 2017.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio
Ordinario con el número 1527/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Sevilla en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Claudia contra la sentencia dictada por el
Juzgado referido el 26 de octubre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Claudia . , representada por el procurador Sr. Martín Moreno contra 'Hospital Nisa Aljarafe Sevilla' , Zurich Insurance PCL, sucursal en España y la 'Hermandad Nacional de arquitectos superiores, mutualidad de previsión social a prima fija', las debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose vista que se celebró con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida, dándose aquí por reproducidos, y
PRIMERO.- 1.- En el caso que nos ocupa, inicialmente se ejercita una acción por la propia paciente, Doña Claudia , contra diversas entidades, 'Hospital Nisa Sevilla Aljarafe', contra la aseguradora 'Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores, Mutualidad de Previsión Social o Prima Fija (hna Salud)' y contra la aseguradora 'Zúrich España, Seguros y Reaseguros', como consecuencia de una negligencia medica, resultando que durante el procedimiento en esta alzada se produce el desgraciado fallecimiento de la actora, consecuencia de la enfermedad padecida, siendo sustituida procesalmente por su hijo menor, Jose Enrique , representado por su padre, Augusto , separado legalmente de la madre fallecida.

2.- La demanda fue totalmente desestimada sin imposición de costas.

3.- Frente a ese pronunciamiento totalmente desestimatorio, se alza la parte actora mediante el correspondiente recurso de apelación, por el que sólo recurre la absolución de la Aseguradora 'Zúrich España, Seguros y Reaseguros', quedando configurado el proceso en esta alzada entre el hijo menor de la paciente y dicha aseguradora, como aseguradora del HOSPITAL000 .



SEGUNDO.- 1.- El primer motivo de recurso impugna la falta de legitimación pasiva de la Aseguradora 'Zúrich España, Seguros y Reaseguros', pronunciamiento que tenia todo su sentido en primera instancia, toda vez que no existía una prueba fehaciente de que la referida aseguradora demandada, asegurara las responsabilidades del HOSPITAL000 .

2.- Sin embargo, se aporto en esta segunda instancia un documento por la parte recurrente, firmado por el Director Gerente del HOSPITAL000 , en el que se afirma que la compañía que cubre la responsabilidad patrimonial de dicho centro sanitario es la póliza NUM000 de la compañía aseguradora ZÚRICH INSURANCE.

3.- Dicho documento se tiene por presentado por este Tribunal, mediante providencia de 14 de marzo de 2017 y contra la misma se planteo por la Aseguradora recurso de reposición, que fue resuelto por el auto de 13/11/1917 desestimando el mismo y se admitió como prueba documental dicho documento, por las razones expresadas en el auto.

4.- Una de carácter formal, pues la parte que lo presentó manifiesta no tener noticias del mismo hasta después del recurso.

5.- Y otra de fondo, pues le es exigible a una Aseguradora una actuación civiliter y conforme a los dictados de la buena fe, como ocurre en el caso de autos, que debió poner de manifiesto al tercer perjudicado la póliza que asegura las responsabilidades civiles de su asegurado, no siendo aceptable la argumentación de que no aseguraba las responsabilidades del centro sanitario HOSPITAL000 porque estaba actuando en virtud de un convenio con el Servicio Andaluz de Salud, pues a los efectos de terceros perjudicados esas cuestiones son relaciones internas entre aseguradora y asegurado y el SAS, no oponibles frente a los terceros perjudicados por las actuaciones de su asegurada en el ámbito de la responsabilidad contratada, que no es otro que en el ámbito del ejercicio de su actividad como centro sanitario, ya sea de forma independiente o dentro de un convenio con el servicio de sanidad público, pues no puede ni debe distinguirse la responsabilidad médica y sanitaria de un caso a otro.

6.- Por consecuencia se estima dicho motivo, debiendo entrar a conocer este Tribunal de las responsabilidades de la asegurada frente a la parte actora, pues al haberse admitido la falta de legitimación pasiva de la aseguradora apelada, no había lugar a analizar dicha responsabilidad.



TERCERO.- 1.- La primera cuestión a dilucidar es la estimación o no de la excepción perentoria de prescripción interpuesta en primera instancia, excepción que debe seguir la misma suerte desestimatoria que la de falta de legitimación pasiva, puesto que tal es así que no se ha producido el transcurso del tiempo como que, el resultado final lesivo del fallecimiento de la paciente se produce planteada la demanda, por lo que difícilmente es admisible dicha prescripción.



CUARTO.- 1.- Por consecuencia, debemos entrar en el fondo del asunto, que es la existencia o no de negligencia medica, pues como hemos reiterado siguiendo una doctrina consolidada del T.S. en numerosas sentencias de este Tribunal, la responsabilidad medica es de medios y no de resultados, no siendo aplicable la teoría de la responsabilidad por riesgo u objetiva, debiendo la parte que reclama acreditar la negligencia medica, consistente en no poner los medios adecuados según la Lex Artis a la vista de los síntomas presentados por el paciente, pero, además, la parte actora, como en todo tipo de relación extracontractual debe acreditar la acción, el resultado dañoso y la relación causal entre uno y otro.

2.- En el caso que nos ocupa, de las diversas alegaciones realizadas a lo largo del procedimiento y en el propio recurso, la responsabilidad que se imputa al medico Sr. Landelino y por consecuencia al HOSPITAL000 , asegurado de la apelada demandada, Zúrich, consiste en que: Habiéndosele efectuado a la paciente el 7 de marzo de 2012 una Resonancia Magnética, y habiéndose comprobado que la tumoración pancreática había aumentado de tamaño a 3 cm; en lugar de realizar en ese momento una ecoendoscopia con toma de muestras a través de una Punción Aspiración con Aguja Fina (PAAF), y así conocer la naturaleza del tumor, detectado desde el año 2009 en el HOSPITAL001 , solicita el medico en su lugar una gastroscopia; no siendo hasta 7 meses después en octubre de 2012, cuando se le hace dicha prueba de ecoendoscopia, la cual revela el carácter maligno del tumor, habiéndose extendido en esa fecha la neoplasia al hígado; lo cual ha dado lugar a la perdida de oportunidad de haberse tratado como tal tumor maligno y mejorar el pronostico de curación. Por cuya pérdida de oportunidad es por lo que solicita la indemnización de 172.728,29 €, que solicita en el suplico del recurso.

3.- Por consecuencia, la cuestión litigiosa a resolver por este Tribunal es, si ese retraso en la realización de la prueba ecoendoscopia con toma de muestras a través de una Punción Aspiración con Aguja Fina (PAAF) y, por consecuencia, el retraso en el diagnostico del tumor neuroendocrino de carácter maligno, es imputable o no a una negligencia medica del medico Sr. Landelino y por consecuencia al HOSPITAL000 .

4.- Para resolver la cuestión, debemos precisar, que según el Dr. Pedro Antonio (Perito de otra parte codemandada) el tumor neuroendocrino sufrido en el páncreas por la paciente no es un tumor especifico del páncreas, es decir, en términos coloquiales, no era un cáncer de páncreas, que como es conocido son de carácter fulminante, sino que se trata de un tumor que puede desarrollarse en otras partes del cuerpo, siendo una de las patologías de mas difícil diagnostico, afirmando dicho Doctor, que se calculan entre dos y tres años entre el inicio de los síntomas y un diagnostico del mismo, pues los tumores son poco sintomáticos o nada sintomáticos, detectándose a través de la producción de metástasis, lo que se pone de manifiesto de forma indubitada en el caso, porque desde el primer síntoma el 24 de septiembre de 2009, donde se le detecta el tumor, hasta que la ven por primera vez en el HOSPITAL000 , el 25 de enero de 2012, pasan dos años y cuatro meses aproximadamente, donde ha sido observada y tratada y analizada y no se detecto la naturaleza maligna del tumor.

5.- Así pues, partiendo de dicha realidad, cuando la ve el medico de HOSPITAL000 por primera vez, la paciente le refiere haber estado en tratamiento durante casi 3 años con anterioridad, encontrarse en ese momento asintomática, por lo que no hay sospecha alguna de que el tumor fuera maligno, ordenándose una analítica y una resonancia magnética, que se hace el 7 de febrero de 2012, informándose por el radiólogo que: 'Lesión Ocupante de espacio que no ofrece características agresivas a nivel de cola del páncreas ensanchando la misma, y alcanzando un diámetro de 30 mm, sin otros Hallazgos', por lo que no puede afirmarse que el crecimiento detectado diera una pista clara de la malignidad del tumor, toda vez que en otras exploraciones el tumor aparecía con 25 mm el 24 de septiembre 2009, con 23,3 x 16,2 mm el 30 de marzo de 2001, o con 28 x 23 mm en otros lo cual en numerosas ocasiones depende de los aparatos y el operador siendo su resultado 'operador dependiente', como se expresa por la parte apelada.

6.- Por todo ello, no puede sostenerse que la falta de indicación de la realización de la prueba de ecoendoscopia con toma de muestras a través de una Punción Aspiración con Aguja Fina (PAAF) después de la resonancia magnética de 7 de marzo de 2012 haya sido una negligencia, pues sólo a posteriori se ha podido conocer que efectivamente lo que se observaba era un tumor neuroendocrino sufrido en el páncreas y no un tumor benigno, que se sufría desde 2009, pues ningún dato indicaba que era tal en ese momento, después de la primera consulta, en que se presentaba la paciente asintomática y el resultado de la primera resonancia magnética indicada por el medico del HOSPITAL000 , que no evidenciaba un crecimiento relevante, perfectamente subsumible en un resultado diverso consecuencia de aparatos y operadores, ni características agresivas, lo cual no quiere decir que se podía haber planteado y valorado dicha ecoendoscopia, pero que a la vista de los síntomas y datos que se tenían en aquel momento no era evidente su indicación, pues era una prueba que tenia riesgos y debía basarse en datos mas relevantes que los que se observaron por el medico Sr. Landelino .



QUINTO.- 1.- Por consecuencia, si bien se estima el recurso, en cuanto hay que considerar perfectamente legitimada pasivamente la Aseguradora ZÚRICH y desestimar la excepción de prescripción interpuesta, entrando en el fondo del asunto, hay que declarar la falta de responsabilidad de la entidad asegurada, Hospital de San Juan de Dios, no existiendo negligencia medica alguna cometida por el medico de dicho centro el Sr.

Landelino , por lo que se mantiene el pronunciamiento absolutorio de la Aseguradora apelada, pues si no existe responsabilidad de su asegurada no existe responsabilidad de la aseguradora, si bien por fundamento diferente.

2.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable al recurso de apelación, a pesar de confirmarse el fallo absolutorio de la recurrida, esa confirmación obedece a otros fundamentos, por lo que hay una revocación parcial de la sentencia recurrida y por tanto no cabe imponerse al apelante las costas de este recurso.

En su virtud,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Dª Claudia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla con fecha 26 de octubre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1527/15, pero se confirma el fallo de la misma por diverso fundamento, sin imposición de las costas de esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-