Sentencia CIVIL Nº 496/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 529/2016 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA ¿ SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA ¿ LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-13/005207
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2013/0005207
R.apelac.conc. L2/ E_R.apelac.conc LS 529/2016- I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-
arloko Epaitegia
Autos de Juicio declarativo 829/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MAÑANABARA 2006 S.L.U.
Procurador / Prokuradorea: D. GABRIEL MARCOS RICO
Abogado / Abokatua: Dª MERCEDES BRAVO OSORIO
Recurrido / Errekurritua: D. Arcadio
Procurador / Prokuradorea: D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO
Abogado / Abokatua: D. PEDRO LEARRETA OLARRA
S E N T E N C I A nº 496/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a siete de julio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en
trámite de apelación el Rollo de Sala nº 529/2016, derivados de los autos de Incidente Concursal del art. 50 LC
nº 829/2015, dimanante del concurso ordinario nº 177/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, frente a
la sentencia de 2 de mayo de 2016 . El recurso se plantea por MAÑANABARA 2006 S.L.U. , representado por
el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL MARCOS RICO, asistido de la letrada Dª MERCEDES BRAVO
OSORIO. Es parte apelada D. Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS LÓPEZ-
ABADÍA RODRIGO, asistido del letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de Incidente Concursal del art. 50 LC nº 829/2015, del Concurso Ordinario nº 177/2013, sentencia de 2 de mayo de 2016 , cuyo fallo establece: ' ESTIMAR LA DEMANDA formulada por el procurador Sr. López-Abadía, en nombre y representación de D. Arcadio , frente a la mercantil MAÑABARA 2006, S.L.U., y así: 1.- Declarar que MAÑABARA 2006, SOCIEDAD LIMITADA viene obligada ante D. Arcadio a la entrega de los seis bienes inmuebles que - como contraprestación futura pactada en la escritura pública de compraventa de 26 de diciembre de 2007 reseñada en el antecedente fáctico primero de este escrito - fueron designados el 2 de julio de 2008 mediante el acta otorgada ante el Notario de Durango Don Álvaro Rodríguez Santos, bajo el número 994 de su protocolo; 2.- Condenar a MAÑABARA 2006, SOCIEDAD LIMITADA a estar y pasar por dicha declaración, y en consecuencia, a entregar a Don Arcadio - mediante la suscripción de la correspondiente escritura pública - los siguientes elementos del ' EDIFICIO001 ', sito en la CALLE001 número NUM000 de la Villa de Durango, libres de cargas y arrendamientos: a) Vivienda en plante NUM001 letra NUM002 del portal número NUM000 : FINCA NÚMERO NUM003 (Tomo NUM004 , Libro NUM005 ).

b). Vivienda en planta NUM006 letra NUM007 del portal número NUM008 : FINCA NÚMERO NUM009 (Tomo NUM004 , Libro NUM005 ).

c)- Garajes cerrados números NUM010 y NUM011 (junto con el trastero anexo NUM012 de la planta de NUM013 - NUM010 ): FINCASNÚMEROS NUM014 y NUM015 (Tomo NUM016 , Libro NUM017 , Folios NUM018 y NUM019 ).

d) Garajes abiertos números NUM020 y NUM021 de la planta de NUM013 - NUM010 : FINCAS NÚMEROS NUM022 y NUM023 (Tomo NUM016 , Libro NUM017 , Folios NUM024 y NUM025 ) Y NÚMERO NUM026 (TOMO NUM027 , Libro NUM028 , Folio NUM019 ).

Todas ellas del Registro de la Propiedad de Durango.

3.- Imponer a MAÑABARA 2006, S.L., las costas procesales causadas.

4.- No procede condena en costas respecto de la demanda formulada frente a LUPIOLA, S.L.'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de MAÑANABARA 2006 S.L.U., en el que se alegaba: 2.1.- Error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 1205 y 1257 Código Civil , pues el Sr. Arcadio no consintió la subrogación de Mañabara en la posición de la concursada, Lupiola.

2.2.- Inexistencia de subrogación de la sociedad Mañabara en la posición de la concursada, Lupiola, con efectos liberatorios para esta última.

2.3.- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación jurídica de la conclusión sobre que la condición de previo pago de 650.000 € por parte de la concursada Lupiola a la sociedad Mañabara, ha de entenderse cumplida desde el momento en que se ha reconocido a Mañabara un crédito de dicho importe en el concurso de Lupiola.

2.4.- Error y contradicción en la valoración del contrato de 27 de diciembre de 2012.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 9 de junio de 2016, formulando oposición la representación de D. Arcadio , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 5 de septiembre de 2016 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 529/2016 de Registro , pasando las actuaciones al ponente para resolver sobre la prueba propuesta, dictándose auto el 1 de febrero de 2017 que la rechazaba.

5 .- Fue recurrido el auto por la representación de Mañabara 2006 S.L., e impugnado por la apelada, dictándose providencia el 1 de marzo en la que se incorporaba al tribunal y designaba como nuevo ponente al magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6.- El 6 de marzo se dicta auto desestimando el recurso de reposición frente al auto de 1 de febrero que rechazaba la admisión de prueba en segunda instancia.

7.- En providencia de 30 de marzo de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 2 de mayo.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre las razones del trámite incidental 9.- En el concurso de LUPIOLA S.L. se ha suscitado incidente concursal del art. 50 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ). El incidente se promueve por D. Arcadio , que había suscrito con dicha sociedad un contrato de compraventa de 26 de diciembre de 2007 respecto de dos fincas en Durango (Bizkaia) por precio de 1.745.00 €, que se haría efectivo mediante la entrega por LUPIOLA S.L. de 650.000 € y dos viviendas y cuatro plazas de garajes en el edificio que se construiría sobre las mismas.

10.- Antes de suscitarse incidente concursal, D. Arcadio presentó demanda que correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao, dirigida frente a Mañabara 2006 S.L., que entendía había adquirido el 2 de julio de 2008 las fincas citadas de Lupiola, asumiendo expresamente las obligaciones pendientes de cumplimiento de esta última. Al contestar a la demanda se opuso falta de legitimación pasiva y ausencia del debido litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido el actor frente a Lupiola S.L.

11.- Apreciada la concurrencia de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, se otorgó plazo para subsanarlo y comparecida Lupiola S.L. opuso, a su vez, que había sido declarada en concurso mediante auto de 10 de noviembre de 2014, lo que motivó que el Juzgado de 1ª Instancia declarara su falta de competencia objetiva, ratificándose dicha decisión por AAP Bizkaia, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2015.

12.- Dice el demandante que esta es la razón por la que se ha terminado involucrando en el incidente concursal a la concursada, Lupiola, a pesar de que consideraba que el único obligado a cumplir en los términos que insta su demanda es Mañabara 2006 S.L.U.



SEGUNDO .- Sobre los hechos probados 13.- La sentencia recurrida, atendiendo a lo dispuesto en el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), declara expresamente probados los siguientes hechos, que se reproducen literalmente: 13.1.- ' En virtud de escritura púbica de compraventa de 26 de diciembre de 2007, D. Arcadio vendió a LUPIOLA, S.L., las fincas nº NUM029 y NUM030 del Registro de la Propiedad de Durango por un precio total de 1.745.000 €, asumiendo la mercantil la obligación de pagar parte del precio aplazado (650.000 €) y como contraprestación futura mediante la entrega de dos viviendas y cuatro plazas de garajes en el edificio a construir, lo que debía tener lugar coincidiendo con la entrega de las primeras viviendas de nueva construcción y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 meses desde la inscripción del pleno dominio de las fincas a favor del transmitente. LUPIOLA prestó aval por importe de 650.000 € para garantizar la entrega de estos inmuebles, consignando LUPIOLA el aval en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y estableciéndose que en el momento en que se otorgara escritura pública de transmisión de los inmuebles a favor de D. Arcadio , éste devolvería a LUPIOLA el documento original del aval. Además, se estableció una cláusula penal de 350.000 € para el supuesto de que las viviendas y garajes referidos no fueran entregados al Sr. Arcadio en forma y plazo.

En la misma escritura de 26 de diciembre de 2007 se acordó para el supuesto de que LUPIOLA cediera por cualquier título las fincas a un tercero: 'Si hubiera una cesión por cualquier título de los bienes objeto de esta escritura, requerirán con carácter simultáneo a la subrogación por parte del cesionario en todas las obligaciones que con respecto al Sr. Arcadio han sido contraídas en la presente escritura por Lupiola, S.L, estableciendo en caso contrario una indemnización alzada de 250.000 euros que será exigible con total independencia del resto de las obligaciones descritas en la presente escritura '.

13.2.- ' En virtud de escritura pública de 2 de julio de 2008, otorgada por el Sr. Arcadio y Lupiola, S.L., el demandante eligió las unidades que Lupiola S.L., debería entregarle, y se circunscribió la aplicación de la cláusula penal antes referida al supuesto de no entrega de dichos elementos; En esta misma escritura, D. Arcadio autorizó la cesión de las fincas por parte de Lupiola S.L., a un tercero en los siguientes términos (apartado tercero del 'otorgan'): 'Que, DON Arcadio , según interviene, CONSIENTE toda transmisión que realice 'LUPIOLA, S.L', a terceros, cualquiera que fuere, siempre y cuando en un plazo máximo de TRES MESES a contar del día de hoy, devenga propietaria definitiva de las fincas transitadas por el Sr. Arcadio , la Mercantil MAÑABARA 2006, S.L., quien sin perjuicio de las obligaciones asumidas por LUPIOLA, S.L., se comprometerá y obligará a construir y entregar las viviendas elegidas por el Sr. Arcadio como pago de parte del precio aplazado y contraprestación futura, siempre y cuando se establezca en la escritura pública por medio de la cual se materialice la cesión, la subrogación de esta última en todas las obligaciones asumidas por LUPIOLA S.L., frente al Sr. Arcadio , o sus sucesores, legales o testamentarios, constituyéndose dicha subrogación en condición para la validez de la autorización que por medio del presente se documenta.' 13.3.- ' Por escritura pública de compraventa de 2 de julio de 2008, otorgada por LUPIOLA y TOURIN EUROPEO, S.A, ésta adquirió la finca nº NUM029 del Registro de la Propiedad de Durango (que LUPIOLA adquirió a su vez del Sr. Arcadio ) por 1.000.000 €.

En esta misma escritura, la mercantil TOURIN EUROPEO, S.A, asumió la obligación de ejecutar la construcción de los inmuebles y de entregárselos al Sr. Arcadio previo pago por LUPIOLA, que asumió el costo de la ejecución, de la cifra de 650.00 €, manteniendo además LUPIOLA las obligaciones contraídas con el Sr. Arcadio , incluido el mantenimiento del aval bancario en garantía de la entrega de la contraprestación inmobiliaria '.

13.4.- ' Por escritura pública de compraventa de 2 de julio de 2008, otorgada por LUPIOLA y MAÑABARA, ésta adquirió, entre otras, la finca NUM030 del Registro de la Propiedad de Durango por un precio global de 2.884.000 €.

De igual forma que en el caso de la finca nº NUM029 , MAÑABARA asumió la obligación de ejecutar la construcción de los inmuebles y de entregárselos al Sr. Arcadio previo pago por LUPIOLA, que asumió el costo de la ejecución, de la cifra de 650.00 €, manteniendo LUPIOLA las obligaciones contraídas con el Sr. Arcadio , incluido el mantenimiento del aval bancario en garantía de la entrega de la contraprestación inmobiliaria '.

13.5.- ' Por escritura pública de compraventa de 2 de julio de 2008, otorgada por TOURIN EUROPEO, S.A., y MAÑABARA, ésta compró, entre otras, la finca nº NUM029 referida por un precio de 4.116.000 euros.

Conforme a la estipulación tercera de la escritura: < < MAÑABARA 2006, S.L., se subroga y asume para sí los compromisos adquiridos por la transmitente TOURIN EUROPEO, S.A., a la que libera de los mismos, frente a LUPIOLA, S.L., en la escritura relacionada bajo el exponente III de esta matriz y en los términos transcritos en dicho apartado expositivo> > '.



TERCERO .- Sobre el error de considerar probado que el Sr. Arcadio consintió la subrogación de la sociedad Mañabara en las obligaciones de la concursada 14.- En el primer motivo de su recurso sostiene el apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 1205 y 1257 Código Civil (CCv). Considera que ésta no permite entender acreditado que el Sr. Arcadio consintiera la subrogación de Mañabara en la posición de la concursada, Lupiola, por lo que no cabe resolver sobre la base de tal dato fáctico.

15.- Efectivamente la sentencia recurrida entiende que el Sr. Arcadio consintió expresamente la subrogación de Mañabara en la posición de Lupiola, que califica de sustitución de deudor. Lo hace en base a las previsiones de las escrituras de 26 de diciembre de 2007 y 2 julio de 2008, pues entiende que la primera hay autorización para que Lupiola ceda a un tercero las finas, a condición de que el cesionario se 'subrogue' en las obligaciones de ésta para con el Sr. Arcadio , y en la segunda consiente la transmisión si Mañabara se convierte en propietario y se 'subroga' en las obligaciones de Lupiola para con él.

16.- Argumenta la apelante que esa interpretación constituye error en la valoración de la prueba que contradice los arts. 1205 y 1257 CCv. Mantiene que no puede consentir una subrogación que no ha tenido lugar, en tanto se sujetaba a condición, el previo pago de 650.000 € de Lupiola a Mañabara, pago que estima determina la efectiva subrogación y que no se ha hecho.

17.- Añade el recurrente que las manifestaciones del Sr. Arcadio no son consentimiento previo a un negocio jurídico que se celebra posteriormente. Entiende que dicho consentimiento no se corresponde fiel y exactamente a dicho negocio jurídico.

18.- Las partes no han cuestionado el negocio inicial, en virtud del cual se vendían dos parcelas para construir en ellas, aplazando el precio que habría de abonarse en efectivo y especie. Un parte se pagaría con entrega de 650.000 €, y la otra, conforme tuviera lugar la edificación que se iba a construir sobre las fincas, mediante la entrega de dos viviendas y cuatro plazas de garaje.

19.- Como Lupiola y Mañabara alcanzan un acuerdo sobre la edificación del inmueble, en la escritura de 2 de julio de 2008 el Sr. Arcadio no sólo escoge las viviendas y garajes, sino que añade (estipulación tercera) que ' CONSIENTE toda transmisión que realice LUPIOLA S.L. a terceros, cualquiera que fuere, siempre y cuando en el plazo máximo de TRES MESES a contar del día de hoy, devenga propietaria definitiva de las fincas transmitidas por el Sr. Arcadio la mercantil MAÑABARA 2006 S.L., quien sin perjuicio de las obligaciones asumidas por LUPIOLA S.L. se comprometerá y obligará a construir y entregar las viviendas elegidas por el Sr. Arcadio , como pago de parte del precio aplazada y contraprestación futura, siempre y cuando se establezca en la escritura pública por medio de la cual se materialice la cesión, la subrogación de esta última en todas las obligaciones asumidas por LUPIOLA S.L. frente al Sr. Arcadio , o sus sucesores legales o testamentarios, constituyéndose dicha subrogación en condición para la validez de la autorización que por medio del presen5e se documenta' (doc. nº 3 de la demanda, reverso folio 93 del tomo I de los autos).

20.- La autorización que otorga el Sr. Arcadio no está sujeta a la condición del previo pago de 650.000 €, que es la parte del precio de la venta de las dos fincas que se tiene que entregar en metálico. La sentencia recurrida no interpreta incorrectamente lo previsto en la escritura. Es el apelante quien aprecia una inexistente condición de abono en metálico, que no se da porque no hay acontecimiento futuro o incierto (art. 1113 CCv) en disponer la forma en que tiene que abonarse el precio.

21.- Lo único que se condiciona es la validez de la autorización a que Mañabara asuma las obligaciones que Lupiola tenía con el Sr. Arcadio . Pero no se basa en tal dato el recurso, que presenta como condición una exigencia que no aparece en las manifestaciones que se hacen ante el notario el 2 de julio de 2008.

22.- La apelante admite que Mañabara adquirió la condición de propietaria de las fincas en el plazo que disponía la escritura de 2 de julio de 2008. Sin embargo niega que se hubiera subrogado en todas las obligaciones asumidas por Lupiola frente al Sr. Arcadio . Sustenta su apreciación en el doc. nº 5 de la demanda, folios 115 y ss del tomo I de los autos, que es la escritura otorgada el mismo 2 de julio de 2008 entre Lupiola y Mañabara.

23.- En la estipulación 3ª de esta escritura (folios 139 y ss del tomo I de los autos) se recoge que Mañabara no asume el costo de la ejecución de los inmuebles a entregar al Sr. Arcadio , que será exclusivamente de cuenta de LUPIOLA S.L. ' quien en modo alguno se desvincula de sus obligaciones contractuales con DON Arcadio por razón de la escritura de referencia¿ ' (reverso folio 139). Añade que ' consecuentemente Mañabara 2006 S.L. se obliga a entregar a DON Arcadio , previo pago por LUPIOLA S.L. de la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL (650.000) EUROS más I.V.A., las siguientes unidades¿ ' (folio 140).

24.- La cláusula señalada desde luego obliga a Mañabara a entregar las viviendas, de modo que se subroga en las obligaciones que Lupiola había adquirido con el Sr. Arcadio . Ello no implica que la deudora originaria se libere, pues el consentimiento otorgado se realiza ' sin perjuicio de las obligaciones asumidas por Lupiola S.L. ' (folio 93 del tomo I de los autos).

25.- En cuanto a la parte del precio en metálico, aunque en la escritura de 2 de julio de 2008 se dice que habrá de abonarse por Lupiola y no por Mañabara, en otra del siguiente 27 de diciembre, aportada como doc.

nº 4 de la contestación a la demanda, figura como estipulación primera 5ª (reverso folio 535 del tomo III de los autos) que ' Tan pronto como se cumplan las obligaciones establecidos en los apartados 1, 2 y 3 de esta Cláusula, de forma automática y sin que sea precisa declaración adicional alguna, 'LUPIOLA S.L' asumirá para sí misma, liberando de ellas a 'MAÑABARA 2006 S.L.' de la totalidad de las obligaciones que esta última asumió, por subrogación, frente al acreedor DON Arcadio ¿ '. Si no se habían asumido obligaciones de Lupiola para con el Sr. Arcadio , no es coherente pactar que se libera de las mismas.

26.- La sentencia interpreta adecuadamente el conjunto de estipulaciones trilaterales adoptadas por las partes. Quien viene obligado a la entrega, a partir de la subrogación, es Mañabara. En realidad no hay condición para hacerlo, sino concreción del modo en que se ha de cumplir la obligación de pago al vendedor.

Resulta absurdo concluir que para pagar una parte del precio, la entrega de las fincas, es preciso cumplir la condición de pagar la otra parte del precio, entregando en metálico 650.000 €. Pugna contra la lógica que el vendedor hubiera establecido tal exigencia.

27.- Yendo entonces a otra obligación bilateral del negocio suscrito entre las tres partes, si Mañabara entiende incumplida alguna obligación por Lupiola, dispondrá de la acción prevista en el art. 1124 CCv. Podrá hacerlo frente a la concursada, sin que se justifique el incumplimiento que asumió con el vendedor, y que éste posibilitó con su consentimiento expreso a la transmisión de la deuda.

28.- No hay, por tanto, vulneración de los arts. 1204 y 1205 CCv, que regulan la novación. Hubo novación subjetiva de la posición del deudor, porque el acreedor consintió expresamente que tuviera lugar, sin perjuicio de que al ser modificativa no acarrea la extinción de la obligación primitiva. Tampoco se vulnera el art. 1257 CCv, porque el consentimiento del Sr. Arcadio fue debidamente otorgado. En definitiva, por todas las razones expuestas este primer motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Sobre la inexistencia de subrogación 29.- En segundo lugar sostiene el recurrente que no ha habido subrogación de la obligación conforme al art. 1210 CCv, pues no la hay expresa y no concurren ninguno de los supuestos en que el precepto la reconoce tácitamente. Argumenta que no hay pago de un acreedor a otro, que no se paga por tercero ni se ha producido pago por quien tenga interés en el cumplimiento de la obligación.

30.- Mantiene la apelante que no siendo de aplicación ninguno de los supuestos del art. 1210 CCv la subrogación debe ser expresa, y no constando, no puede ser presumida ni declarada probada en la sentencia recurrida. Aunque el contrato hable de subrogación, no se ha producido efectivamente, dice el recurrente, que añade que la única subrogación que ha existido es la de Tourin frente a Lupiola, pero no respecto del Sr. Arcadio . Cuestiona, finalmente, que en su escrito de contestación se haya reconocido lo contrario, como pretende la sentencia.

31.- Partiendo de que se conviene que ninguna de las expresiones que contiene la contestación a la demanda supone reconocimiento expreso de la subrogación, nuestro ordenamiento jurídico admite la sustitución del deudor en el art. 1203-2º CCv. Dice al respecto la STS 7 mayo 2012, rec. 1662/2009 , que ' no existe obstáculo para la llamada 'delegación perfecta' o expromisoria de deuda o negocio plurilateral por el que el delegatario o acreedor, además de aceptar la delegación o pacto entre deudores por el que uno de ellos asume como propia la obligación de otro, se aquieta a liberar al delegante y sustituirlo por el nuevo deudor delegado'.

32.- Continúa tal sentencia refiriéndose a la cita que hace la apelada al oponerse, y dice lo siguiente: ' Afirma la sentencia de 10 de enero de 1983 , nuestro sistema superó la estrecha concepción del personalismo obligacional -salvo, claro está, las obligaciones contraídas 'intuitu personae'- propio del Derecho romano y admitió la transmisión personal en la deuda al amparo del artículo 1205 del Código Civil , ya en la forma de 'delegación' (convenio entre los deudores), ya en al de 'expromisión' (convenio entre acreedor y nuevo deudor) que libera al antiguo '. La jurisprudencia, por tanto, admite la delegación de deuda con el consentimiento del acreedor, deudor cedido y deudor cedente.

33.- De esa interpretación jurisprudencial, y de las disposiciones del Código Civil, se constata que es necesario el acuerdo entre deudores y la aceptación del acreedor. Aunque haya unidad de negocio, lo que acontece es que la obligación primitiva, entre el Sr. Arcadio y Lupiola, se transforma al llegar a un acuerdo de delegación de deuda Lupiola y Mañabara, que supone consentimiento del Sr. Arcadio apareciendo entonces la tercera relación entre éste y la sociedad que asume la deuda, Mañabara.

34.- A pesar de lo que se aduce en el recurso , en los hechos probados §13.4 de la sentencia de instancia, no combatidos en este apartado, Mañabara directamente y luego a través de la asunción de las obligaciones de Tourin que refleja §13.5, asumió de forma expresa las obligaciones que inicialmente correspondían a Lupiola respecto del Sr. Arcadio . La apelante adquiere las fincas, la obligación de edificar, y la de entregar al vendedor lo comprometido, colocándose por tanto en la posición que inicialmente ostentaba Lupiola, con el expreso consentimiento del vendedor.

35.- Aunque la recurrente insista en lo contrario, el 12 de septiembre de 2013 manifiesta notarialmente (doc. nº 10 de la demanda, reverso folio 190 del tomo I de los autos), que ' ponemos en su conocimiento que mediante acuerdo firmado el día 27 de diciembre de 2012, LUPIOLA S.L. asumió para sí, liberando a MAÑABARA 2006 S.L., la totalidad de las obligaciones que ésta última asumió, por subrogación, frente al acreedor Don Arcadio derivadas de la escritura otorgada ante el que fue notario de Bilbao D¿ '. Tal documento, que aparece como nº 4 de la contestación a la demanda, recoge en el folio 536 del tomo III, estipulación 1ª.5, lo que se dijo en §25, es decir, la subrogación de Mañabara de las obligaciones de Lupiola frente al Sr. Arcadio .

36.- Estas manifestaciones constituyen actos propios de la apelante. Como ha dicho la STS de 4 de octubre de 2013, rec. 572/2011 , citando las STS de 7 de diciembre de 2010 o 25 de febrero de 2013 ' La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables '.

37.- Mañabara adquirió los inmuebles que Lupiola había comprado al Sr. Arcadio , continuó el proceso de edificación, se subrogó en la obligación del pago del precio al vendedor y todo ello se produjo con el triple acuerdo entre vendedor y las dos sociedades, por lo que la novación ha surtido efecto, y se ha delegado la deuda en el nuevo obligado, por lo que las razones expuestas justifican la desestimación de este segundo motivo del recurso de apelación.



QUINTO .- Sobre la falta de motivación y el error en la valoración de la prueba sobre el pago de la parte del precio en metálico 38.- En el tercer motivo se mezclan alegaciones de falta de motivación y error en la valoración de la prueba por considerar atendida la obligación del pago de la parte del precio en metálico, 650.000 €, por el reconocimiento de un crédito concursal en favor de Mañabara en el concurso de Lupiola.

39.- Sostiene el recurrente que conforme al art. 1157 CCv no puede entenderse pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.

El reconocimiento del crédito en el concurso no es asimilable a esta previsión legal, que además resalta se incluye por decisión de la Administración Concursal de Lupiola sin que Mañabara lo haya solicitado. Mantiene además que de lo pactado debe concluirse que el acreedor es el Sr. Arcadio , y no Mañabara.

40.- Finalmente se añade que resulta absurdo que se equipare el pago al reconocimiento de un crédito en el documento previsto en el art. 94 LC durante el procedimiento concursal, puesto que los arts. 154 a 166 LC son los que disciplinan como se procede al abono de los créditos que mantiene el deudor común frente a los acreedores. Considera que no puede confundirse reconocimiento del crédito y pago.

41.- Tiene razón la apelante cuando hace tales consideraciones. El reconocimiento del crédito no equivale al pago, que tiene el régimen específico que cita para procedimientos concursales. Pero la sentencia recurrida en absoluto entiende que haya habido pago por que se incluya en la masa pasiva el crédito de Mañabara. Lo que sostiene es que ' se ha reconocido a MAÑABARA un crédito por tal importe en el concurso de LUPIOLA '.

42.- LUPIOLA, en concurso, no puede abonar lo que adeuda conforme a reglas comunes, pues está obligada a verificarlo en el modo que establecen los arts. 154 y ss LC . Por tanto, reducida la masa activa a numerario, se abonarán los créditos contra la masa y concursales en el modo que señala la ley, que dispone una clasificación en la que se ha incluido a la apelante.

43.- Mañabara no puede supeditar el cumplimiento de la obligación originariamente de Lupiola, pero cuya delegación aceptó, a la satisfacción por Lupiola de parte del precio al vendedor. Como se ha dicho anteriormente, el vendedor no ha supeditado la entrega de los inmuebles al pago del precio en metálico, sino que tiene derecho a que el precio sea satisfecho. No puede convertirse en condición de la entrega de inmuebles, que es parte del precio, el pago de 650.000 € en metálico, que es parte del precio. No hay razón jurídica para ello, ni se pactó, ni nada se dispuso al respecto en el triángulo que obliga a las partes, sin perjuicio de que haya obligaciones bilaterales entre los tres implicados, algunas de las cuales sólo competente a la concursada y la sociedad apelante.

44.- La sentencia no incurre en falta de motivación, pues como expone la STS 21 diciembre 2010, rec.

71/2007 , tal exigencia cumple una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '. La exigencia se atiende, porque la sentencia, aunque sea de forma breve, explica que entiende cumplida una pretendida condición de pago previo con el reconocimiento del crédito en el concurso, que es todo lo más que puede hacer una sociedad sometida a un procedimiento concursal. La recurrente, por tanto, ha podido conocer las razones y oponerse a ella, y de hecho lo hace.

45.- Tampoco se constata errónea valoración de la prueba, pues la resolución apelada considera cumplida una condición. En realidad no la hay, de modo que sería irrelevante tal consideración. Lo que existe es una obligación, pagar parte del precio, que tiene que cumplir Mañabara frente al Sr. Arcadio , que no puede orillar con la excusa de que Lupiola no ha pagado otra parte del precio, pues nunca se supeditó a dicha exigencia. En consecuencia lo procedente es desestimar también este motivo de la apelación.



SEXTO.- Sobre la valoración del documento de 27 de diciembre de 2012 46.- Finalmente el apelante considera erróneamente valorado el documento de 27 de diciembre de 2012, que considera incoherentes porque entiende ¿dice que erróneamente- que Mañabara se subrogó en la posición de Lupiola respecto del vendedor, pero liberándole de sus obligaciones. Insiste en que no hubo consentimiento del Sr. Arcadio y que no ha habido pago de lo comprometido en metálico por Lupiola.

47.- El contrato se ha aportado como doc. nº 4 de la contestación, folios 534 y ss del tomo III de los autos. En el mismo intervienen Lupiola, Promociones y Planificaciones Inmobiliarias Iruña, Cowie, Mañabara y Tourin. No lo hace el Sr. Arcadio , de modo que no puede verse vinculado por lo convenido por dichas empresas, y menos, en su perjuicio.

48.- Como lo que se dilucida en este incidente es si el Sr. Arcadio tiene derecho o no la entrega de los inmuebles construidos en las fincas que vendió a Lupiola, y en cuyas obligaciones se subrogó Mañabara, carecen de relevancia las estipulaciones particulares entre estas dos sociedades, que sólo a ellas afectan.

49.- No hay errónea valoración de la prueba documental señalada, porque la sentencia se limita a recoger lo evidente: que dicho documento no libera al apelante de las obligaciones que asumió frente al vendedor para la entrega de las fincas que había comprado para edificar, con el compromiso derivado de la delegación de deuda de entrega al vendedor.

50.- Todo ello supone la desestimación del último motivo, y por tanto, la del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir 51.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO.- Costas 52.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL MARCOS RICO, en nombre y representación de MAÑANABARA 2006 S.L.U., frente a la sentencia de 2 de mayo 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el Incidente Concursal del art. 50 LC nº 829/2016 dimanante del concurso ordinario nº 177/2013.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0529 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Senencia por los Ilmos. sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 14 de julio de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.