Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 519/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO00496/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDO
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 RG Fax: 985968731
N10250COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO985968730/29/28 985968731
N.I.G. 33044 42 1 2017 0009265
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002082 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO Abogado: SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Maximino
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN Abogado: PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS
S E N T E N C I A 496/18
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
Dª. MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2082/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 519/2018, en los que aparece
como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, bajo la dirección letrada de SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Maximino , representado por la Procuradora SUSANA
FERNANDEZ COBIAN, bajo la dirección letrada de PABLO GARCIA-VALLAURE RIVAS, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 1104/17 con fecha 20 de diciembre de 2017, en el procedimiento ORDINARIO 2082/17 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña. Susana Fernández Cobián, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo la misma ser eliminada del mismo. 2.- Se condena a la entidad demandada al pago de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha de suscripción del préstamo y hasta su eliminación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 18 de octubre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA la sentencia que estima íntegramente la demanda que dirige la representación de d. Maximino en solicitud de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario firmada por ambas partes el día 13 de mayo de 2.003 y reclamación de devolución de las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de tal cláusula desde la fecha de suscripción del préstamo y hasta su eliminación más intereses legales desde la fecha de cada cobro, con imposición de las costas causadas.

Son motivos del recurso la cancelación del contrato siete años antes de interponerse la demanda puesto que tuvo lugar en el año 2.010, lo que determina la falta de objeto de la acción ejercitada; en segundo término se señala error en la valoración de la prueba al haberse superado los controles de transparencia.



SEGUNDO.- El primero de los motivos ha de rechazarse. La cuestión que se plantea ha sido ya respondida en numerosas ocasiones por esta Sección así como por las restantes de esta Audiencia Provincial.

En sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, el hecho de que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 o la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, como refiere el artículo 1300 y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'.



TERCERO.- La cuestión de fondo hace referencia al error en la valoración de la prueba, lo que exige examinar el tenor literal de la cláusula incluida en el préstamo litigioso fechado el 13 de mayo de 2.003. La condición general 3ª bis se extiende a lo largo de seis páginas en regulación de los tipos de intereses que se incluyen, y en un último apartado tras la numeración 3. Bis 2. Señala: 'Límites a la variación del tipo de interés. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 3#50% nominal anual' La sentencia da respuesta a lo en estos momentos planteados señalando que no consta en el procedimiento acreditada la entrega al prestatario de folleto informativo u oferta vinculante o cualquier otro documento que acredite tal información, sin haber podido identificar a la persona de la entidad bancaria que intervino en la negociación ni otras ofertas alternativas que se hubieran planteado al actor.

Cierto es que el texto recogido aisladamente no ofrece dificultades interpretativas, pero lo que el impugnante no tiene en cuenta es que en lo que ha insistido el Tribunal Supremo al analizar préstamos hipotecarios con cláusulas suelo incorporadas ha sido precisamente la obligada prueba que corresponde a las entidades prestamistas acerca de los mecanismos informativos utilizados con anterioridad a la firma de tales documentos. Así, además de en la sentencia de 9 de mayo de 2.013, primera que resolvió acerca de la nulidad de dichas condiciones generales, la más reciente de 1 de diciembre de 2.017 señala: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato', y termina diciendo: 'El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

La ausencia de una prueba contundente sobre estos extremos impide la estimación del recurso, procediendo la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' frente a la Sentencia 1104/17 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo con fecha 20 de diciembre de 2017, en el Juicio Ordinario 2082/17, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.