Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 559/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 559/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1982/2015
Parte recurrente/Solicitante: Diana
Procurador/a: Monica Banque Bover
Abogado/a: M DOLORS FONOLLAR ZAPATA
Parte recurrida: Marino
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JOSEP DOMENECH DELSORS
SENTENCIA Nº 496/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 9 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1982/2015 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 7 de DIRECCION000 , a instancia de D. Marino , representado por la procuradora DOÑA
MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por el letrado D. JOSEP DOMENECH DELSORS, contra DOÑA Diana
, representada por la procuradora DOÑA MONICA BANQUE BOVER y dirigida por la letrada DOÑA Mª
DOLORS FONOLLAR ZAPATA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre de
2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda, debo adoptar y acuerdo la modificación de la Sentencia de Divorcio de fecha 13 de enero de 2015 con la adopción de las siguientes medidas definitivas, permaneciendo inalterado el Título sujeto a modificación en lo que no resulte incompatible con las mismas: - Se establece un régimen de custodia compartida a favor de ambos progenitores, de carácter semanal con las menores Magdalena y Martina , con la entrega y recogida en el colegio de las menores los lunes, pudiendo servirse al efecto las partes de la ayuda de familiares o allegados y con régimen de visitas intersemanales, para el progenitor con quien no pasen la semana respectiva las niñas, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

- En el caso de los puentes o días festivos, de coincidir con el día de cambio de guarda, la guarda inicial se extenderá hasta el día hábil siguiente (es decir, si es festivo el lunes, será el martes el día en que se realice el cambio). Durante los períodos de convivencia extraordinaria, regirán las siguientes reglas: -Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde la salida del colegio del último día escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta la hora de comienzo del colegio, que serán entregadas en éste. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar, el día 30 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y la madre en los impares y a la inversa. -Durante las vacaciones de Semana Santa, se seguirá el régimen ordinario. -En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma interrumpida de la convivencia con sus hijas por quincenas el mes de julio y el mes de agosto. Los días 1, 15 de julio, 1 y 15 de agosto la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Al padre le corresponderá las primeras quincenas en los años pares y a la madre en los impares y a la inversa. Durante junio y septiembre regirán las reglas ordinarias de convivencia. Transcurridas las vacaciones y cualquier periodo distinto al ordinario, la semana siguiente de guarda a cumplir de manera ordinaria le corresponderá al progenitor con quien no haya disfrutado el último periodo de vacaciones, produciéndose así la adecuada alternancia (a modo de ejemplo, si la última quincena de agosto la disfruta el padre, la primera semana de septiembre le corresponderá a la madre su cuidado). -Este régimen de distribución podrámodificarse de común acuerdo por los padres. DON Marino abonará a DOÑA Diana en concepto de alimentos estrictos en los que se comprende la alimentación en el domicilio familiar, vestido, calzado, parte de suministros de la vivienda, y cuidado de los menores, actividades del colegio y la actividad extraescolar de natación, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA euros mensuales por sus dos hijas (125 euros por cada una), en doce mensualidades, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que la esposa designe, que será actualizada anualmente, en el mes de enero, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. -Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre los padres previa justificación documental. Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas de divorcio, dictada en el primer grado jurisdiccional, en fecha 17 de noviembre de 2016 , ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Diana .

En el recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, la revocación de la misma, declarando no haber lugar a la modificación de las medidas del divorcio decretadas en la sentencia de 13 de enero de 2015 , manteniendo la misma en forma plena.

El apelado D. Marino se ha opuesto al recurso de apelación, con petición de confirmación de la sentencia objeto del mismo, y con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

El Ministerio Fiscal también ha instado la confirmación de la sentencia de la primera instancia.



SEGUNDO.- La primitiva sentencia de divorcio de 13 de enero de 2015 , se dictó en proceso consensuado, declarando además de la disolución del vínculo matrimonial existente entre los sujetos de la relación jurídico-procesal, la aprobación del convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló la constitución de la guarda de las hijas del matrimonio Magdalena y Martina , en favor de la madre de las mismas, con responsabilidad parental compartida por ambos progenitores. Además entre otros pactos se determinó un amplio régimen de visitas paterno-filial, acomodado a la jornada laboral del progenitor, y pensiones de alimentos en favor de las menores, a cargo del progenitor no custodio.

Ahora en sede del presente proceso de modificación de medidas de divorcio se ha dictado sentencia, que ha puesto fin a la misma, concediendo la constitución de un sistema de guarda compartida, pronunciamiento objeto del recurso de apelación, que persigue el mantenimiento de la guarda monoparental en favor de la progenitora.

En la actualidad las hijas del matrimonio Magdalena y Martina tienen 15 y 9 años de edad, en el tiempo del dictado de nuestra sentencia.

El órgano judicial de la primera instancia ha examinado con detenimiento las circunstancias concurrentes en el momento del proceso de modificación de medidas, tras valorar en su conjunto los medios de prueba practicados, y ha llegado a la conclusión de proceder la constitución de la guarda compartida, por consecuencia de un cambio de las circunstancias concurrentes en el tiempo del divorcio.

Ha apreciado el órgano judicial, tras el desarrollo de las pruebas practicadas bajo su inmediación, incluyendo además las exploraciones de los menores, que los intereses de las mismas quedan suficientemente garantizados tanto en la compañía del padre como de la madre, considerando tras oír a las hijas del matrimonio que la guarda compartida satisfaría los intereses de las mismas.

Se ha producido, además, un nuevo acontecimiento, referido a la proximidad de la residencia del progenitor, en régimen de arrendamiento, respecto a la vivienda familiar en la que residen la madre y las menores.

También se ha producido un cambio de turno de trabajo del progenitor, pasando a ser durante las mañanas, con la finalidad de poder ocuparse de manera más intensa de sus hijas, lo que ha de valorarse en forma positiva. Ambos progenitores cuentan con la colaboración de familiares y allegados que facilitan la constitución del sistema de guarda compartida, que en la actualidad regula de manera más realista la situación anterior, en la que concurría un amplio régimen de visitas, que de hecho se asemejaba a la guarda compartida.

Así se desprende del contenido del convenio de divorcio, en donde se fijó como régimen de visitas paterno- filial, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta la entrada en el mismo los lunes y dos tardes intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente, los miércoles, y hasta las 20 horas, los jueves. Finalmente se estipuló el régimen vacacional del verano, Semana Santa y Navidad.

Las dificultades del progenitor derivadas de su horario laboral, quedan minimizadas al contar con la colaboración de su pareja sentimental que reside cerca del domicilio familiar y puede acompañar a las menores al centro escolar durante los turnos de mañana del padre, función que puede también efectuar tercera persona de confianza del mismo, tal como se refiere en la sentencia apelada. Las hijas del matrimonio se encuentran cómodas con el sistema de entrada al colegio, sin formalizar ninguna queja al respecto.

En base a las consideraciones dichas, y por las contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida, en aras de evitar innecesarias reiteraciones, procede confirmar el sistema de guarda compartida constituido en la sentencia de modificación de medidas, el cual se viene desarrollando desde el dictado de la sentencia, el 17 de noviembre de 2016 , sin que las partes del proceso hayan formulado hechos nuevos, a considerar en sede del rollo del recurso de apelación, que justificasen el cambio de la custodia establecida en la sentencia que dio fin a la presente relación jurídico- procesal.



TERCERO.- Confirmado el pronunciamiento sobre la guarda de las menores, a ejercer de manera compartida por ambos progenitores y con responsabilidad parental asimismo conjunta, y en consecuencia el régimen de estancias con cada uno de ellos por semanas, con regulación de un día intersemanal durante las semanas que estén bajo la estancia con el otro progenitor, puentes y festivos y pernocta y días vacacionales, equitativamente establecidos, procede, únicamente, entrar en el conocimiento de la pretensión del recurrente referida a que no se proceda a la reducción de las pensión de alimentos de las hijas del matrimonio.

La pretensión así deducida en el recurso de apelación, estaba supeditada al mantenimiento de la guarda exclusiva en favor de la madre de las menores, según se dispuso en el convenio regulador del divorcio, sin efectuar especial alegación impugnatoria, de manera razonada, sobre el montante de las pensiones de alimentos en el caso de confirmarse la guarda compartida, y en suma sobre la improcedencia de la manera de atender los progenitores las necesidades de sus hijas, en el desarrollo de la misma, pronunciamiento de la sentencia que confirmamos de manera plena, al estar acomodado a las circunstancias concurrentes.



CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para desvirtuar el principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recuso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. XAVIER ARCUSA GAVALDA, en nombre y representación de DOÑA Diana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000 , el 17 de noviembre de 2016, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1982/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de la indicada resolución en todos sus pronunciamientos, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.