Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 115/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO nº 115 / 2017
Procedimiento ordinario nº 227/16
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 496 / 2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
JUDIT PÈRIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 19 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 227/16, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 8 de Barcelona, a
instancias de Dª Flora y D. Darío representados por el Procurador D. José Antonio López Arboles, contra
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 7-12-16 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por DON Darío y DOÑA Flora contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto de la demanda y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS (12.780 €), más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 34.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, sobre la cantidad de 21.352,47 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, procediendo, en ejecución de sentencia, descontar de los intereses a abonar por la demandada el importe correspondiente al interés legal devengado por los cupones desde las fechas de los abonos hasta la de esta resolución.

Se imponen las costas del procedimiento a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18-9-18.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUDIT PÈRIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, al considerar acreditados los presupuestos de una acción de nulidad relativa por error en el consentimiento.

Las cuestiones que plantea el recurrente son: 1.- Existencia de litispendencia 2.- Caducidad de la acción 3.- Improcedencia aplicar el interés legal a las cantidades a restituir La demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

Como hechos probados, al ser hechos no cuestionados en el recurso del apelante.

Se estima probado, que la demandante suscribe órdenes de compra de participaciones preferentes serie A y B, en fecha 25 de febrero de 2002, por importe de 6.000.-euros, de 2 de abril de 2002 por importe de 12.000.-euros, de 4 de julio de 2005 por importe de 10.000.-euros y de 26 de enero de 2006 por importe de 6.000.-euros. Habiendo invertido un total de 34.000.-euros.

De conformidad con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, se acordó imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de estos títulos, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, S.A.

La demandante procedió a dar Orden de Venta de estas acciones al Fondo Garantía de Depósitos (FGD), una vez fueran canjeadas la deuda Subordinada por acciones. Dicha operación de canje y venta supuso la recuperación de un importe de 21.220.-euros.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- Litispendencia El recurrente considera que en el momento de interponer la presente demanda existía litispendencia y la magistrada en el acto de la audiencia previa desestimó esta excepción, considerando que debe estimarse que en ese momento debería haberse sobreseído el presente procedimiento por existencia de esta excepción procesal.

El recurrente considera que el actor interpuso una acción individual de nulidad sobre los mismos productos que se sustanció junto con otras demandas colectivas e individuales ante el Juzgado número 7 de lo mercantil de Barcelona, bajo el procedimiento 31-2013. El juzgado número 7 de Barcelona de lo mercantil inadmitió a trámite la acumulación de esas acciones individuales, entre ellas las del actor, y el demandante recurrió el auto de fecha 29 de septiembre de 2014 que inadmitía a trámite la demanda que el demandante interpuso ante el juzgado de lo mercantil.

Pendiente de resolverse el recurso contra ese auto de inadmisión se interpone por el actor la presente demanda ante el juzgado número 8 de Barcelona, dando lugar al juicio ordinario 227-2016. El recurrente considera que en el momento de admitirse a trámite la presente demanda, por decreto de fecha 17 de mayo de 2016, el auto de fecha 29 de septiembre de 2014 que inadmitía la demanda del actor en el juzgado de lo mercantil no era firme y por tanto, debe prevalecer a efectos de valorar la litispendencia el decreto de admisión de 14 de marzo de 2013, dictado por el Juzgado de lo mercantil.

El motivo debe ser desestimado.

La magistrada en la audiencia previa desestimó esta excepción de litispendencia, valorando el auto de inadmisión de la demanda interpuesta por el actor en el juzgado número 7 de lo mercantil, y el desistimiento del recurso de apelación contra ese auto de inadmisión ante la audiencia provincial de Barcelona por el demandante.

El fundamento que sustenta el recurrente para estimar que había litispendencia en el momento de interponer la demanda de este procedimiento decae, porque había un auto de inadmisión del juzgado número 7 mercantil de Barcelona, que si bien, no estaba resuelto el recurso de apelación contra el mismo, y no era firme, sí que a los efectos de la acción ejercitada por el actor era firme, porque hubo un desistimiento de ese recurso por el demandante.

Ese desistimiento del actor confirma la inadmisión de su demanda ante el juzgado mercantil número 7, dejando expedita la vía jurisdiccional para interponer una nueva demanda con identidad subjetiva y objetiva, respecto a la anterior que resulta inadmitida y por tanto sin que se produzcan los efectos propios de la litispendencia al no haber proceso anterior con identidad subjetiva y objetiva al presente en el momento de admitirse esta segunda demanda. Esta interpretación debe realizarse puesto que ese desistimiento debe ser valorado a estos efectos, garantizando con ello no solo el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, sino el principio dispositivo que informa y rige todas las normas jurídicas que integran el ordenamiento jurisdiccional procesal, incluida la interpretación de las normas relativas a la litispendencia, tal y como dispone el artículo 19 de la LEC.

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento de lo anteriormente estipulado, cabe concretar que el recurrente para sustentar la existencia de litispendencia incurre en una confusión de normas jurídicas.

Así confunde los efectos de la institución de la perpetuo iurisdictionis, con los efectos de la litispendencia, El artículo 410 de la LEC que regula la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

El artículo 411 de la LEC dispone que las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificaran la jurisdicción y la competencia, que se determinaran según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

El recurrente interpreta estos dos preceptos en el sentido que en el momento de interponer la demanda deben valorarse los presupuestos de la figura jurídica de la litispendencia sin que cambios posteriores puedan modificar esos efectos.

Lo cierto es que el artículo 410 condiciona la existencia de litispendencia a la admisión de la demanda, hecho que no tiene lugar porque la demanda inicial que podría producir efectos de litispendencia es inadmitida.

El hecho que se haya recurrido esa inadmisión no afecta a la litispendencia en la medida que hubo un desistimiento de la parte que interpone ese recurso, con lo cual, desde que se desiste del recurso, no concurre este presupuesto legal del artículo 410 de la LEC. Incluso la jurisprudencia, aludida por el recurrente en su escrito, condiciona la existencia de litispendencia a la admisión de la demanda. STS 25/2011 9 febrero, refiere ' es la fecha de la demanda, si ésta es admitida, la que produce litispendencia'.

Las alteraciones o situaciones de hecho y de derecho posteriores a la interposición de la demanda deben ser valoradas, no pudiendo interpretar que del artículo 411 se establece esa inalterabilidad de estas situaciones, puesto que el artículo 411 se refiere exclusivamente a las normas de competencia y de jurisdicción, en ningún caso sobre la concurrencia o no de otras figuras jurídico procesales o materiales que puedan darse, cuyas alteraciones o modificaciones deben ser valoradas en el momento de resolverse esta excepción y no en el momento de interponer la demanda, al disponerlo así el legislador, y al referirse exclusivamente a las normas de competencia en esa invariabilidad.

2.- La Caducidad de la acción La parte recurrente alude a la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015, en virtud de la que debe computarse el plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1301 del CC de la acción de nulidad, desde que el demandante tiene conocimiento o puede tener conocimiento del error que alega haber padecido. Así la entidad bancaria considera que ya en el primer trimestre del año 2012 como hechos notorios, en los medios de comunicación se había dado a conocer la situación de crisis de las entidades bancarias y el demandante podía haber conocido el error que alega.

El motivo no puede prosperar.

El artículo 1301 del Código Civil dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años, este tiempo empezará a correr: en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato.' Dado que nos hallamos ante una acción de nulidad absoluta o radical, la jurisprudencia ha precisado el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años que nunca puede ser anterior al cumplimiento del contrato.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el plazo de caducidad en procesos donde se ejercita la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, puntualizando que en ningún caso ese cómputo puede iniciarse con anterioridad al momento que el sujeto que padece el mismo pueda tener conocimiento del mismo, aunque sea posterior al momento de la consumación.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 establece: ' En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

(...)La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB , o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A ello debe añadirse que esta jurisprudencia califica a este tipo de contratos donde se adquieren productos financieros, de trato sucesivo, donde el momento de consumación al que se refiere el legislador, no puede identificarse con el de la perfección del contrato, en el momento de compra de estos productos.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de julio de 2.008, dispone que ' la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asimismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo', e igualmente que el art.1.301 CC (LEG 1889, 27) dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.' La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 señala que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos de contratos de trato sucesivo, como el que nos ocupa, la jurisprudencia del TS, en los contratos de préstamo, el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que el préstamo ha sido satisfecho por completo.

Con lo cual, no puede estimarse esta excepción alegada por la demandada, ya que el plazo de 4 años no puede contarse desde la perfección del contrato, año 2002, 2005 y 2006 respectivamente, confundiéndolo con la consumación de estos contratos que se produce el año 2013 cuando el contrato termina sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc.

La fecha de presentación de la demanda. 18 de marzo de 2016, supone que desde el año 2013 no habían transcurrido el plazo de 4 años.

3.- El devengo del interés legal de las cantidades que deben ser restituidas.

La parte apelante considera que no cabe condenar a la entidad bancaria demandada al pago de los intereses legales desde la formalización de la respectiva orden, de las cantidades que debe devolver.

El motivo no puede prosperar, porque de no admitirse el abono del interés legal del capital invertido desde la orden de compra se estaría contraviniendo los efectos jurídicos propios de la acción de nulidad por error, estimada en la sentencia de primera instancia, que operan ex lege.

El artículo 1303 del Código Civil dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

El Código Civil claramente dispone como efectos jurídicos propios en la acción de nulidad, la restitución de lo que hubiera sido materia del contrato, precisando que en el caso de que el objeto de la relación hubiera sido dinero, debería restituirse éste más los intereses de dicha cantidad, determinando el carácter recíproco de estas restituciones, para ambas partes.

Así lo viene interpretando tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como las resoluciones de esta sección: La STS núm. 716/16 de 30 de noviembre aborda específicamente en su Fundamento Jurídico

TERCERO el 'alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual'. Y lo hace dando la razón a la parte recurrente: 1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

Estos efectos restitutorios íntegros y recíprocos tratan de evitar el enriquecimiento injusto que se daría ante una situación donde las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato afectasen sólo a una parte, quedando en beneficio de la otra parte.

A estos argumentos también debe añadirse la teoría general de las obligaciones donde en definitiva, estos efectos restitutorios recíprocos también quedan amparados por los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido, los cuales carecen de causa o fundamento jurídico, por lo que cuando se han realizado prestaciones correspectivas debe mantenerse la reciprocidad de la restitución, en los términos del artículo 1303 y 1308 del Código Civil. ( Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª , 27 de abril de 2017).



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BBVA, S.A. este Tribunal acuerda: 1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Barcelona.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.