Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 525/2017 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera
Asunto núm 782/2006
Rollo de apelación núm 525/2017
S E N T E N C I A Nº 496/2018
En Cádiz a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de liquidación de sociedad de
gananciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª.
Asunción , representada por el procurador Sr. Miguel Ángel Bescos Gil y defendida por la letrada Sra. Doña
Araceli Gómez Paredes, y en el que es parte recurrida D. Luis Pablo , representado por el procurador Sr. D.
Gonzalo Crespo Grosso y defendido por el letrado Sr. Don Celso López Martínez.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Jueza de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera con fecha 13 de septiembre de 2016 se dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'La liquidación de la Sociedad Legal de Gananciales del matrimonio, en su día formado por doña Asunción y por don Luis Pablo . Respecto a las cuestiones objeto de oposición por ambas partes procesales, queda, en los términos que se hace constar en la Fundamentación Jurídica de la Presente Resolución y en los restantes extremos, en los recogidos en el Cuaderno Particional del Contador, en tanto no han sido impugnados. No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Establece el artículo 810.5 de la Lec que ' de no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre liquidación de su régimen económico matrimonial, se procederá, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta Ley , continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos785 y siguientes'.Añadiendo el artículo 784 que los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avalúo de los bienes...si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados.

Por lo que respecta al nombramiento de peritos, si falta el acuerdo de los cónyuges, serán nombrados por el sistema de sorteo, debiendo tenerse en cuenta que el nombramiento de estos deben efectuarse con posterioridad al del contador, ya que el art. 784,3 de la LEC indica que se designarán 'los que el contador estime necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados'. Por tanto, primero tendrá que decidir el contador de cuantos peritos necesita auxiliarse para valorar los bienes, y a continuación proceder a su nombramiento por acuerdo entre los cónyuges o por sorteo.



SEGUNDO.- En el presente procedimiento, nombrado en su momento contador, D. Alexis , con fecha 24 de octubre de 2013, presentó escrito por el que aceptaba el nombramiento como contador partidor, solicitaba una provisión de fondos conforme a los artículos 784 y 342 de la Lec y, habida cuenta el desacuerdo en las valoraciones de los bienes por ambas partes, se interesaba al Juzgado --de conformidad con el artículo 784.2-- ante comparecencia de las partes designaran peritos para la valoración de los bienes inmuebles y su ajuar.Y en caso de no existir acuerdo sobre tal designación se procediera conforme al artículo 341 Lec.

Con fecha 28 de noviembre de 2013 se celebró una comparecencia en la que se insaculó al perito, a falta de acuerdo de las partes en su nombramiento, resultando elegido D. Antonio que al obrar en las dos listas tanto de bienes muebles como inmuebles podrá realizar la valoración de ambos tipos de bienes y como sustituto a D. Arsenio el que igual coincide en ambas listas.

Procedía, a continuación, llamar al perito designado para su aceptación y nombramiento conforme al artículo 342 de la Lec. Por el contrario el Juzgado contraviniendo lo acordado en la comparecencia de 28 de noviembre de 2013, dictó providencia de fecha 16 de septiembre de 2015 después de las vicisitudes padecidas por el procedimiento, primero, por la provisión de fondos del contador, y, luego, por el intento de suspensión por prejudicialidad penal instada por la defensa de la Sra Asunción , providencia en la que se acordó requerir al contador partidor a fin de que previa puesta a disposición de las actuaciones, y con entrega del 50 % de la provisión solicitada y consignada, proceda a elaborar el oportuno dictamen, quedando pendiente de percibir el resto de la provisión en su dia interesada a cuenta del resultado final de la liquidación.

En la sentencia dictada se argumenta que como quiera que esta providencia no fue recurrida, quedaba firme lo en ella dispuesto y por lo tanto se dejaba sin efecto lo anteriormente acordado de nombramiento de perito para el avalúo de inmuebles y ajuar familiar.

No podemos estar de acuerdo con esa afirmación. Cierto que las resoluciones judiciales en un determinado momento, al no ser recurridas, adquieren firmeza o fuerza de cosa juzgada formal, más ello en modo alguno, cuando no son definitivas, pueden alterar el curso del procedimiento hasta ese momento seguido ni aún en intento de superar el lastre temporal de demora que se ha sufrido en la presente liquidación.También adquirió firmeza el nombramiento de perito acordado en comparecencia, siguiendo los dictados de la ley procesal pues es más que evidente que existe en relación con la vivienda que fuera familiar una clara discordia entre las partes acerca de la valoración de dicho inmueble y ajuar, siendo así que el contador partidor solicitó el nombramiento de perito, con cuyo nombramiento estuvieron además, de acuerdo las partes. No se puede justificar en la firmeza de una providencia posterior que olvida lo anteriormente acordado, también con carácter firme, que entra en franca contradicción con la pureza procedimiental y que supone una clara vulneración de las normas procesales. Dicho de otro modo, puesto de manifiesto por la parte la falta de la prueba pericial en orden a la acreditación del valor real o de mercado del inmueble, lo procedente hubiera sido retrotraer las actuaciones a fin de dar cumplimiento a lo acordado, única forma posible de dirimir la discordia en orden a la valoración del inmueble en cuestión sin que se pueda admitir, a socaire del carácter imparcial y objetivo, la valoración dada por el contador de acuerdo con los criterios fiscales cuando dicho contador en su día instó al nombramiento del perito. Valoración a la que podría recurrirse si no existiera un dictamen pericial pendiente cuya realización se había acordado por resolución también firme. Procede acordar la nulidad de actuaciones retrotrayendo el trámite al momento en que se nombró perito al objeto de que se siga el procedimiento y se efectúe la valoración, verdadero desideratum de este procedimiento.



TERCERO.- Estimándose en lo pertinente el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a tenor del artículo 398 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando en lo pertinente el recurso de apelación formulado por Asunción por contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES, debiendo retrotraerse el procedimiento y dar cumplimiento a la prueba pericial en su día acordada a fin de proceder a la valoración de la vivienda y ajuar, debiendo seguirse, luego, el procedimiento por sus trámites. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./