Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 610/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702248220170332219
Recurso de apelación 610/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Guarda y custodia 16/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Coral lí Peix Feliu
Abogado/a: Sonia BOSCH CONGOST
Parte recurrida: Alejandra , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: MIGUEL PEREZ DEL MORAL
Abogado/a: Rafael Rodríguez Martínez
SENTENCIA Nº 496/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 26 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Guarda y custodia 16/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Coral lí Peix Feliu, en nombre y representación de Mario contra la sentencia de fecha 12/02/2018 y en el que consta como partes apeladas el Procurador MIGUEL PEREZ DEL MORAL, en nombre y representación de Alejandra y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de extinción de pareja estable y guarda y custodia interpuesta por Dª. Alejandra contra D. Mario declaro extinguida la relación de pareja de hecho estable entre Dª. Alejandra y D. Mario y acuerdo la adopción de las siguiente medidas paterno filiales definitivas en relación al hijo menor de ambos Luis Manuel nacido el NUM000 de 2.013: 1.- La potestad parental del hijo menor Luis Manuel , será compartida en titularidad y ejercicio por ambos progenitores de acuerdo con el contenido general dispuesto en el artículo 236-17 del Código Civil Catalán y conforme a los artículos 236-8 y 236-13 del Código Civil Catalán. En particular, ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Ambos progenitores deberán establecer la forma de comunicación entre ellos que mejor se adapte a las circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. En caso de desacuerdo, las comunicaciones deberán efectuarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente del envío y recepción de la comunicación (correo electrónico, burofax , etc ... ).

En caso de que efectuada la comunicación por un progenitor, el otro no contestase en el plazo de diez días naturales, podrá entenderse que presta su conformidad tácitamente. Ambos progenitores participarán en las decisiones que en el futuro tomen respecto del hijo menor, y especialmente: 1) en cuanto a la fijación de residencia del menor y lugar de su empadronamiento, así como posteriores traslados de domicilio de los hijos que los aparten de su entorno habitual; 2) las que afecten al ámbito de la educación y elección de centro escolar, público o privado y sus ulteriores cambios así como las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, que ha de recibir la menor; 3) decisiones de ámbito sanitario; 4) las relacionadas con celebraciones religiosas y participación del menor en actos de profesión de fe o culto propios de una confesión determinada.

2.- La guarda y custodia del hijo menor Luis Manuel y derecho de estancia y vistas : la guarda y custodia se atribuye a la madre con el siguiente derecho del padre a estar con el menor: Visitas ordinarias: los fines de semana alternos que comprenderán desde el viernes a la salida del colegio, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta el martes a la entrada del colegio, en su defecto a las 10:00 horas, además de una tarde entre semana, a falta de acuerdo los miércoles desde la salida del colegio, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas.

Régimen de estancia en los periodos de vacaciones escolares del hijo: Vacaciones de Navidad: se distribuirán por mitad entre ambos progenitores y comprenderán dos periodos, el primero desde la salida de la escuela el último día de colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde entonces hasta el día que el menor tenga que volver a la escuela. A falta de acuerdo, la madre lo tendrá el primer periodo los años pares y el padre los años impares.

El día de Reyes, cada progenitor permitirá que el otro pueda estar con el menor, a falta de acuerdo, desde las 18:00 hasta las 20:30 horas.

Semana Santa: se distribuirá por mitad entre ambos progenitores y comprenderá dos periodos, a falta de especificación por las partes, el primero desde el viernes a la salida de la escuela hasta las 20:00 horas del miércoles siguiente y el segundo desde entonces hasta el día que el menor tenga que volver a la escuela.

A falta de acuerdo, la madre lo tendrá el primer periodo los años pares y el padre los años impares.

El verano: se distribuirá por mitad entre ambos progenitores en periodos de quincenas alternas los meses de julio y agosto: del 1 de julio a las 10:00 horas al 16 de julio a las 10:00 horas, del 16 de julio a las 10:00 horas al 1 de agosto a las 10:00 horas, del 1 de agosto a las 10:00 horas al 16 de agosto a las 10:00 horas y del 16 de agosto a las 10:00 horas al 31 de agosto a las 10:00 horas. A falta de acuerdo, la madre lo tendrá la primera quincena los años pares y el padre los años impares.

Los aniversarios del menor o de cualquiera de sus progenitores: el progenitor que no esté con el menor tendrá derecho a estar con él dos horas, a falta de acuerdo, desde las 18:00 a las 20:00 horas.

Las recogidas del menor en régimen de visitas ordinario, vacaciones y aniversarios se efectuarán por el progenitor que le corresponda iniciar su estancia con el menor y se llevarán a cabo en la escuela como punto neutral, salvo las entregas y recogidas de los miércoles a las 20:00 horas y en caso de festividad o vacaciones en la escuela que se llevarán a cabo a través de la abuela materna en su domicilio mientras está vigente la prohibición de aproximación y comunicación. Igualmente cualquier acto de comunicación entre los progenitores mientras esté vigente la prohibición se llevará a cabo a través de la abuela materna o de las respectivas direcciones letradas.

3.- Uso de la vivienda familiar: el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 (Edifi DIRECCION003 ), nº NUM001 , NUM002 , NUM003 se atribuye a favor del hijo común y la madre custodia.

4.- Pensión y gastos del hijo menor Luis Manuel : Se acuerda fijar una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre de 200 euros al mes que incluirá como ordinarios los gastos de comedor escolar.

Dicha pensión deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la Dª. Alejandra . Dicha cantidad será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

Ambos progenitores contribuirán asimismo con el pago de la mitad (50%) de los gastos extraordinarios respecto del hijo menor, entendiéndose por tales los de actividades extraescolares que realice en lo sucesivo el menor por acuerdo de ambos progenitores, gastos médicos no cubiertos por seguros médicos o por la Seguridad Social, dentista, oftalmólogo, gafas y demás gastos necesarios o convenientes para el desarrollo físico o intelectual de la menor, de carácter imprevisible, no habitual o periódico, o si no son necesarios, siempre que los mismos se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial, salvo que se trate de la salud del hijo y sean urgentes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Mario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 de fecha 12 de febrero del 2.018, en la que se acordaron las medidas reguladoras de la extinción de la pareja estable, especialmente las relacionadas con la potestad parental y guarda del hijo menor Luis Manuel , así como las estancias con el progenitor no custodio, el uso de la vivienda familiar y la contribución a los gastos alimenticios del hijo

TERCERO.- La principal cuestión controvertida estriba en determinar el régimen de guarda del menor, pues mientras la sentencia establece un régimen de guarda monoparental a cargo de la madre, con unas estancias amplias con el padre, el recurrente pretende que se fije un régimen de guarda compartida de semanas alternas, con las consecuencias que dicho régimen supone en cuanto al régimen de vacaciones y contribución a las necesidades alimenticias del hijo.

Como reiteradamente viene diciendo esta Sala no debe identificarse la guarda compartida con el periodo que los hijos se encuentra con cada progenitor. Hablar de guarda y custodia compartida no quiere decir que una semana el hijo esté con un padre y la otra semana con la madre, o quince días con unos y otros quince días con otro, haciéndose cargo cada progenitor de sus necesidades durante el periodo de estancia. Pues tal solución, además de simplista, no soluciona adecuadamente la situación provocada por la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues es necesario regular de una forma precisa aquellas funciones parentales cuyo ejercicio conjunto sería inviable, pues ni siquiera en parejas estables ello se produce. Y si la conflictividad entre los progenitores es relevante, no establecer un plan de parentalidad que se adapte a los conflictos que tienen los progenitores es bastante probable su fracaso.

La regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales.

Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. El recurrente, consciente de los graves conflictos que tiene con la Sra. Alejandra no propone ningún plan serio para solventarlos en el caso de que se estableciera el régimen de guarda compartido. Simplemente alega que para el traslado de información utilizan a la abuela materna y que en poco tiempo cesara la prohibición de acercarse a la Sra. Alejandra . Sin embargo, ello es claramente insuficiente para garantizar un correcto funcionamiento Así, lo más relevante en la guarda compartida no es tanto el periodo de guarda (que obviamente lo es) sino que ambos progenitores, se comprometen, se implican en el cuidado, atención, educación, bienestar de sus hijos, por lo que cuando ello ocurre puede afirmarse que estamos ante un régimen de guarda compartido.

Sin embargo, cuando tal situación no se produce difícilmente puede adoptarse un régimen de guarda y si se adopta existen muchas probabilidades de fracaso, lo cual sería claramente perjudicial para el hijo. Como se indica por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de abril del 2013 es necesario que ' entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Hemos dicho de forma reiterada que no basta la existencia de conflicto entre los progenitores -situación que muchas veces se produce-, para denegar una guarda compartida, sino que debe ser una conflictividad grave que pueda afectar a la estabilidad emocional del menor e impida un ejercicio más o menos armónico de la guarda. En este sentido se ha pronunciado también el TSJC en sentencias de 6 de febrero del 2012, de 27 de junio del 2.016 o en la 28 de septiembre del mismo año, en la que se rechazaba que los problemas de comunicación entre los progenitores fuesen un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida, pero ello siempre que tal conflictividad no fuese grave y no afectase a los menores.

En atención a ello, se practicó prueba pericial del EATAF que dictaminó que ante la conflictividad que existe entre ambos progenitores no concurren los criterios necesarios para garantizar una cooperación y coeducación de forma compartida y óptima, aconsejando incluso que se mantengan los intercambios a través de terceros o en lugares neutrales en los que Luis Manuel no padezca directamente la conflictividad entre ambos progenitores.

Ante tal conflictividad se utiliza a la abuela materna para la comunicación de los aspectos relevantes, siendo claro que la abuela materna no puede convertirse en un instrumento de comunicación de los intereses del hijo. Es cierto que podría ser un mecanismo válido durante un corto espacio de tiempo, esto es, mientras dure el periodo de prohibición del Sr. Mario de acercarse a la Sra. Alejandra . Pero, vistas las graves palabras proferidas por aquel a ésta que se relatan en los hechos probados de la sentencia en la que se le condena por unas amenazas, resulta más que dudoso que en un futuro próximo puedan ambos progenitores, como dice el Tribunal Supremo, crear una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónica de su personalidad, y desde luego no puede ser utilizada la abuela materna para solventar las necesidades que pueda presentar el menor de forma continuada.

Es cierto que el delito cometido por el Sr. Mario contra Alejandra no se realizó en presencia del hijo, ni puede considerarse que por tal delito se viera afectado indirectamente, pero las palabras proferidas por el Sr. Mario ponen en duda su capacidad de futuro (por lo menos, a corto plazo) para que se desarrolle adecuadamente una guarda compartida. Y ello queda corroborado por el nuevo incidente ocurrido el día 1 de marzo del 2.018 a la salida del colegio, donde el recurrente se personó en el mismo para recoger a su hijo, cuando era un martes, que de acuerdo con la sentencia no correspondía tener al hijo en su compañía.

Es cierto que el hijo presenta una buena vinculación afectiva con el padre y es una figura importante para aquel, teniendo una relación positiva, que puede consolidarse e incluso mejorarse con el régimen de estancias amplio que ha establecido la sentencia. Si tal situación se consolidad y mejora a medio plazo la relación con la Sra. Alejandra , podría instaurarse un régimen de guarda compartida si con ello se beneficia al menor.

Pero en la situación actual en la que se encuentra el hijo, presentando una buena adaptación familiar, pero existiendo dificultades ante la conflictividad de los progenitores, entendemos que no resulta aconsejable una guarda compartida que puede provocar una inestabilidad en el menor, perjudicando su bienestar y su correcto desarrollo de la personalidad, sin perjuicio de que a medio plazo pueda llegarse a establecer dicho régimen si mejora la relación entre ambos progenitores.

Asimismo, tampoco se estima procedente un régimen de estancias más amplio con el padre, el cual ya es lo suficientemente amplio como para que pueda consolidarse e incluso mejorarse la relación entre padre e hijo, además, el que se propone no permite que el niño tenga un espacio estable y seguro, pues cambios continuos de un domicilio a otro, con pernoctas, no se estima adecuado para un niño de sólo cinco años.

Y en definitiva, no estimándose los cambios solicitados, tampoco puede prosperar la modificación de la pensión alimenticia establecida en la sentencia, cantidad más que ajustada a las necesidades del menor, pues con tal cantidad se satisfacen poco más de las necesidades básico del hijo.



CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Mario contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 (VIDO), en los autos de GUARDA Y CUSTUDIA Nº 16/2017, con fecha 12/02/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.