Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 560/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00496/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0003661
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2018
Recurrente: Agapito , Loreto
Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA, CRISTINA DE PRADO SARABIA
Abogado: CELESTINO GARCÍA CARREÑO, CELESTINO GARCÍA CARREÑO
Recurrido: LIBERBANK SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: SUSANA BONILLA DIAZ
SENTE NCIA Nº 496/18
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 21 de diciembre de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 560/2018 , en el que han sido partes D. Agapito y D. ª Loreto , representados por
la procuradora D. ª Cristina de Prado Sarabia bajo la dirección del letrado D. Celestino García Carreño, como
APELANTE , y LIBERBANK, S.A., representados por el procurador D. Mariano-Sixto Muñiz Sánchez bajo

la dirección de la letrada D. Susana Bonilla Díaz, como APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal el
ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos núm. 286/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Prado Sarabia en nombre y representación de D. Agapito y Dª. Loreto contra la entidad mercantil Liberbank S.A., debo declarar la abusividad de la Comisión descubierto: 4,50%, sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado, mínimo 15 euros y de la comisión reclamación de posiciones deudoras: se percibirá 39 euros por cada posición deudora reclamada, existente en el contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente celebrado entre las partes, documento 1 de la demanda, condenando a LIBERBANK S.A., por aplicación del art. 1303 del C.Civil , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por los actores por estos conceptos, más intereses legales. No se hace expresa condena en costas'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por partes D. Agapito y D. ª Loreto . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto.

Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 21 de noviembre de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación interpuesto tiene por objeto impugnar el pronunciamiento sobre las costas procesales: sostienen los apelantes que no concurren serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la inaplicación del principio del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ).



SEGUNDO . - Sobre las costas procesales de la primera y de la segunda instancia.

El artículo 397 de la LEC remite a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC cuando se impugne en el recurso de apelación el pronunciamiento sobre las costas procesales.

En la sentencia recurrida se aplica la excepción prevista en el artículo 394.1 de la LEC , con base en los siguientes fundamentos: 'Pese a la estimación de la demanda entiende este juzgador que existen dudas jurídicas y una situación de hecho muy especial en cuanto, efectivamente, los actores han venido admitiendo estas comisiones durante once años sin hacer manifestación alguna y, además, si se han cobrado comisiones e intereses ha sido porque los actores no han tenido la mínima diligencia de evitar que la cuenta tenga descubiertos y saldos negativos'.

En el recurso de apelación se sostiene que ' NO ES ADMISIBLE LA INVOCACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ANTE LA NULIDAD RADICAL, QUE ES ORIGINARIA Y NO ADMITE CONVALIDACIÓN CONFIRMATORIA, RESULTANDO INDISPONIBLE PARA LAS PARTES E INCLUSO PARA EL PROPIO TRIBUNAL, DE AHÍ LO IRRELEVANTE DE LA CONDUCTA DESPLEGADA POR LA PARTE ACTORA '.

El fundamento de la sentencia no es tanto la doctrina de los actos propios como la del retraso desleal en el ejercicio de la acción, como así se destaca con dos datos: 1. - Los actores han venido admitiendo estas comisiones durante once años sin hacer manifestación alguna.

2. - Si se han cobrado comisiones e intereses ha sido porque los actores no han tenido la mínima diligencia de evitar que la cuenta tenga descubiertos y saldos negativos.

Es decir, no se reprocha a los demandantes la mera pasividad en el ejercicio de la acción, que no permite fundar, por sí sola, el retraso desleal, sino el recurso reiterado, constante y continuado en el tiempo a la generación de descubiertos en cuenta, hasta el punto de que este tribunal ha comprobado (documento 1, acontecimiento 20) bastante más de 100 saldos negativos en la cuenta desde el año 2008. Surge así una duda muy seria y fundada acerca de la procedencia de la aplicación del retraso desleal en el ejercicio de la acción, porque el reproche que se hace no se funda solo en la ignorancia de la abusividad de la cláusula, sino, sobre todo, en la complacencia y aprovechamiento activo de descubiertos que conllevaron una clara financiación para los demandantes. La pasividad de los demandantes, unida a su activo aprovechamiento de saldos negativos sin formular reclamación durante más de 11 de años, lleva al Juez de 1ª Instancia a considerar que concurren serias dudas sobre la aplicación de la doctrina del retraso desleal.

La doctrina del retraso desleal es diferente a la doctrina de los actos propios, aunque mantienen alguna relación: la doctrina de los actos propios incide en la confirmación del acto nulo (y se excluye en caso de nulidad absoluta) en tanto que la doctrina del retraso desleal incide en la extinción de la acción por la creación de una confianza legítima en que la otra parte no ejercitará acción (no pretende convalidar un acto nulo sino extinguir la acción por 'retraso desleal').

Estas serias dudas se confirman si tenemos en cuenta la divergente posición de los distintos tribunales: algunos tribunales aplican la doctrina del retraso desleal a acciones ejercitadas para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas ( sentencia 218/2018, de la Audiencia Provincial de Ávila, de 4 de octubre ), otros la rechazan (sentencia 475/2018, de la Sección 5ª de la AP de Palma de Mallorca, de 11 de octubre) y otros no la aplican, pero tampoco la descartan ( sentencia 351/2013, de la Sección 3ª de la AP de Burgos, de 28 de septiembre ).

Este tribunal no entra a resolver si hubo o no hubo retraso desleal, pero sí dice que, a diferencia de otros supuestos de mero comportamiento pasivo de los consumidores (cláusulas suelo o de repercusión de gastos en los que pagan sin reclamar), en este caso, sí concurren serias dudas sobre la aplicación de la doctrina del retraso desleal.

Esas mismas dudas se han de aplicar en relación con las costas del recurso de apelación, porque operan no solo a favor de la entidad financiera, sino también a favor de los apelantes. Este tribunal ni afirma ni rechaza la procedencia de la aplicación del retraso desleal, pero sí aprecia las mismas serias dudas de hecho (y de Derecho) que se reflejan en la sentencia recurrida, con los matices introducidos en la presente resolución. Y, por ello, tampoco procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación ( artículo 398 de la LEC en relación con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito y D. ª Loreto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA en su integridad, sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte apelante, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.