Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 206/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0027067
Recurso de Apelación 206/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 131/2015
Demandante/Apelado: DON Remigio
Procurador: Doña Patricia Carmen Rodríguez Gómez
Demandada/Apelante: DOÑA Consuelo
Procurador: Doña Ruth Mª Oterino Sánchez
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 496/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández Layos
___________________________________ _ /
En Madrid, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 131/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Consuelo , representada por la Procurador doña Ruth Mª Oterino
Sánchez.
De otra, como apelada, don Remigio , representada por la procurador doña Patricia Carmen Rodríguez
Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Carmen Rodríguez Gómez en y representación de D. Remigio , contra Doña Consuelo , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio del matrimonio contraído, entre ambos litigantes, el día 11 de Noviembre de 2003, con cuantos efectos son inherentes a ellos y , en especial las Medidas Definitivas siguientes: Se concede la Guardia y Custodia de los dos hijos menores de edad Carlos José y Gema al padre.

Siendo la titularidad de la Patria Potestad ostentada por ambos progenitores.

No obstante lo anterior, el Ejercicio Exclusivo de la Patria Potestad se atribuye al padre.

2) Doña Consuelo abonará a Don Remigio , en concepto de alimentos para cada uno de los dos hijos 100 Euros mensuales (200 Euros mensuales por ambos). Cantidad que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del uno de Enero de cada años, de acuerdo con el IPC, que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No procede adoptar en este trámite ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-1001-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-1001-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de doña Consuelo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Remigio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vista del recurso el día 4 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el ejercicio compartido de la patria potestad sobre los hijos menores; asimismo, también interesa la fijación de un régimen de visitas ordinario de los hijos para con la madre, en fines de semanas, vacaciones, día del padre, de la madre, comunicación telefónica, etc.

Por último, solicita que no se establezca a cargo de la recurrente obligación de abonar cuantía en concepto de pensión de alimentos o, subsidiariamente, se fije el importe de 50 € para los dos hijos menores.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado, previamente, la no admisión del recurso de apelación, por no cumplir con los requisitos señalados en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Subsidiariamente, interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Previamente, es preciso aclarar que, aunque es cierto que el escrito de interposición del recurso no contiene un amplio alegato fáctico y jurídico, dirigido al éxito de la pretensión planteada, es lo cierto que cumple con los requisitos mínimos exigibles prevenidos en ley, no siendo de exigir un excesivo formalismo o rigorismo en orden al contenido formal y sustantivo del escrito de interposición del recurso, de manera que resulta admisible dicho recurso de apelación y, en consecuencia, es lo procedente entrar a debatir sobre el fondo del asunto planteado en dicho escrito de interposición del recurso.

Dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la Litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

En otro orden de consideraciones, Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Dicho todo lo que antecede, las propias afirmaciones realizadas por la dirección jurídica de la recurrente, tanto en el acto de las vistas celebradas en la instancia, de fecha 27 de enero y de 20 de julio del 2016, ya denotan una desvinculación total de la recurrente con la familia, a la sazón, no solamente del demandante, sino también respecto de los hijos menores, y ello se advierte del propio contenido del escrito de contestación a la demanda, cuando se afirma que no se conoce el paradero de la demandada, o de las manifestaciones realizadas en las vistas de las fechas antes indicadas, a las que no comparece la propia demandada personalmente, aclarando la dirección jurídica de la misma que resulta imposible su localización, lo que es ratificado por el propio demandante cuanto a través de la prueba de interrogatorio manifiesta no saber nada de la demandada, ni tampoco conocer el lugar de residencia o el domicilio de la misma, si bien se manifiesta que aquélla se dedica a la chatarra....

A ello hay que añadir que aceptada la práctica de la prueba pericial psicosocial, dicha demandada tampoco compareció a las citaciones cursadas por los técnicos que debían realizar dicho dictamen, sin causa justificada.

En estas circunstancias, y en base a la prueba practicada, es evidente que el pronunciamiento relativo al ejercicio exclusivo de la patria potestad por parte del demandante, es ajustado a derecho y el interés de los hijos, y también responde al mismo criterio aquel otro pronunciamiento que acuerda no fijar, por el momento, régimen de visitas alguno de la madre para con los hijos, de modo que, y a resultas de lo que se pueda resolver en ulterior procedimiento de modificación de medidas, si se acredita por parte de la hoy recurrente otra situación personal, familiar y material, que permitan la revisión de las medidas ahora adoptadas, es lo procedente mantener sendos pronunciamientos, desestimándose el recurso interpuesto en estos apartados.



TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidade s de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Téngase en consideración que en la contestación a la demanda la dirección jurídica de la demandada ofreció 50 € para cada uno de los hijos en concepto de alimentos, mientras que en el escrito de interposición del recurso ofrece 25 € para cada uno de los hijos.

Teniendo cuenta que es necesario asegurar un mínimo vital en favor de los hijos, la Sala, entendiendo que la demandada puede tener ingresos, aunque mínimos, pero no constando que esté en condiciones de afrontar la cuantía que se ha impuesto en este concepto en la sentencia apelada, estima más ajustado a derecho establecer en concepto de alimentos en favor de los hijos el importe de 50 € mensuales para cada uno de los hijos, en los términos señalados en el propio escrito de contestación a la demanda, y con efectos desde la sentencia de esta Sala, y ello en virtud de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de fecha 26 de marzo del 2014 .



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Ruth Mª Oterino Sánchez, en nombre y representación de doña Consuelo , contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, en autos de divorcio nº 131/15, seguidos a instancia de don Remigio contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en único sentido de establecer en concepto de alimentos, a cargo de la madre, y en favor de los hijos el importe de 50 € mensuales para cada uno de ellos, con efectos desde la presente resolución, actualizables conforme al IPC a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización a primero de enero del 2019, siempre que dicho índice varíe al alza.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0206-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe