Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 786/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0063048
Recurso de Apelación 786/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 325/2017
APELANTE: D. Íñigo
PROCURADOR Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA
APELADO: Dña. Petra
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 496
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 325/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid.
De una parte, como apelante, D. Íñigo , representado por la Procuradora DÑA. SUSANA TÉLLEZ
ANDREA.
Y de otra, como apelada, DÑA. Petra , representada por la Procuradora DÑA. Mª DOLORES DE LA
PLATA CORBACHO.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Petra , representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Mª Dolores de la Plata Corbacho contra D. Íñigo , representado por el Procurador de los Tribunales Sª. Susana Téllez Andrea; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas: 1º.- Atribución de guarda y custodia de los hijos menores, María Virtudes y Rodolfo , a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2º.- Vivienda familiar .- Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , PB NUM001 ( 28022 ) de Madrid, así como el ajuar familiar, hasta que los hijos alcancen independencia económica.

3º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones : El padre podrá tener a sus hijos en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores: .- Los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20#00 horas del domingo.

.- Una tarde intersemanal, que, en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas.

.- Mitad de vacaciones de Navidad y un mes en verano y en caso de discrepancia elegirá la madre los años impares y el padre los años pares: Navidad: Primer periodo.- Desde la salida del colegio el día que dan vacaciones a las 12 horas del día 31 de diciembre.

Segundo.- Desde las 12 horas del día 31 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

Semana Santa.- Por entero, correspondiendo a la madre los años impares y al padre, los años pares.

Verano.- Julio, agosto, que se distribuirán por quincenas: Primer periodo. - a.- 1ª quincena de julio ( 10 horas del día 1/07 a las 16 horas del día 16/07 ) b.- 1ª quincena de agosto,( 10 horas del día 01/08 a 16 horas del día 16/08 ).

Segundo periodo .- a.- La segunda quincena de julio ( desde las 16 horas del día 16/07 a las 10 horas del día 01/08 ) b.- La segunda quincena de agosto ( desde las 16 horas del día 16/08 a las 10 horas del día 01/09 ) El progenitor que elija el periodo, lo comunicará al otro, con una antelación mínima de un mes.

4º.- El padre, Sr. Íñigo , abonará a la madre mensualmente en los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de 600 euros, en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores ( 300 euros para cada uno ) que ingresará en la cuenta que designe la madre y que debe comunicar al demandado. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar al año de la fecha de la presente resolución Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios que generen los hijos, previo acuerdo y concierto de las partes, y en su defecto por autorización judicial.

A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, que puedan devengarse al inicio del curso escolar, como campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares, que puedan realizar tales como clases de idiomas, deportes etc, viajes de formación, estudios y recreo.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y naturaleza del mismo y deberán ser comunicados al otro progenitor de cualquier forma fehaciente (fax, burofax, e mail etc) Así mismo abonarán al 50% las actividades extraescolares que actualmente realizan los hijos, de común acuerdo entre ellos de: inglés, baloncesto y natación.

5º.- El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el préstamo personal, serán abonados al 50%.

Los gastos de suministros y la comunidad de propietarios, serán abonados por la Sra. Petra .

Se abonarán al 50% los gastos derivados de la titularidad de la vivienda ( IBI, derramas extraordinarias etc ).

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Íñigo , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 14 de mayo de 2018, se señaló el día 13 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Íñigo , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 17 de noviembre de 2017 dictada en autos de divorcio 325/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, al no estar conforme con alguna de las medidas fijadas en ella, y solicita su revocación parcial a fin de que: a) la pensión de alimentos que debe abonar a sus hijos, María Virtudes de 12 años y 7 Rodolfo de 6 años, que la sentencia apelada fija en 600 € mensuales debe rebajarse a 400 € al mes; pues existe una errónea valoración de los gastos y necesidades de los menores, no pudiendo hacer frente el apelante a esos 600 € mensuales dadas las cargas a las que tiene que hacer frente ( hipoteca, préstamo personal, alquiler etc.). Así mismo no está de acuerdo con el uso de la vivienda familiar se atribuya a los hijos y a la madre, en tanto aquéllos no tengan independencia económica; pues dicho pronunciamiento se hace en base a un acuerdo alcanzado por las partes en las medidas provisionales, que no el proceso principal y va en contra de la reciente doctrina del TS que fija que los hijos mayores de edad, no tienen derecho al uso a dicha vivienda.

Por su parte el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª. Petra , se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En relación a la pensión de alimentos, se debe tener en cuenta que si bien el apelante fija los gastos y necesidades de los hijos en 600 € mensuales. Haciendo una valoración conjunta de la prueba, este tribunal constata, que los mismos son superiores a esa suma; toda vez que: a) en relación a los gastos escolares, según certificación del colegio Valdeluz, folios 230-231, al que acuden ambos menores María Virtudes de 12 años y Rodolfo de 6 años, se aprecia que los gastos ordinarios en ese colegio, prorrateados en doce mensualidades ascienden a 465,71 €, b) Los gastos medios de luz, agua y comunidad, se sitúan en unos 175-185 € mensuales, folios 232 y ss., c) existe un gasto de clase de inglés de unos 80 € mensuales, folio 253. A todo ello se debe añadir los gastos de ocio, cumpleaños, tal vez móvil, vacaciones, comida, ropa etc. Por lo tanto esa suma de 600 € fijada en la sentencia apelada, se debe entender que es proporcional a los ingresos de ambos progenitores. Toda vez que el padre, reconoce ganar al menos 1.800 € al mes, y la esposa tiene unos ingresos de 1.163 € mensuales; debiendo hacer frente ambos litigantes a la hipoteca, cuya cuota mensual ronda los 750 €. Se debe tener presente además para ello, que el padre, en fase de medidas provisionales (fechas en que ya tenía los gastos y cargas que ahora alega), asumió abonar esa suma de 600 € mensuales. Lo que permite deducir, que sí puede hacer frente a esa suma con sus ingresos y gastos actuales, idénticos a los que tenía cuando se celebró la vista de medidas. Por lo tanto procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.



TERCERO.- En relación al uso de la vivienda familiar, se debe tener en cuenta que el TS ha dicho de forma reiterada, que habiendo hijos menores de edad, no se puede fijar límites a dicho uso, y así la sentencia 22/2/17 citando otras varias del mismo tribunal establece que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ', en idéntico sentido la STS 9/5/2018. Matizando recientemente, que una vez que los hijos adquieran la mayoría de edad, pierden ese derecho amparado en el art 96 del c.c .; debiendo fijar en su caso el tribunal, a instancia de parte, un uso temporal del inmueble, pero basándose en el interés familiar más necesitado de protección.

En este caso, vemos que los hijos tienen 12 y 6 años; no constando realmente la forma en que se llegó al acuerdo, sobre este uso, en la pieza de medidas provisionales. Acuerdo que no deja de implicar una renuncia, y por ello se debe entender circunscrito a ese proceso, y no extenderlo, de forma automática, al proceso principal de divorcio, donde no se mantuvo el mismo, por parte de D. Íñigo . Por ello se debe dejar sin efecto esa expresión recogida en la sentencia apelada de '... hasta que los hijos alcancen independencia económica', de tal forma que lo procedente será atribuir, sin limitación alguna, el uso a los hijos menores de edad, junto con el progenitor que tiene su custodia, al amparo del art 96.1 del c.c . Una vez adquieran los hijos la mayoría de edad, o se produzca un cambio sustancial de circunstancias que afecte a dicho uso, se acordará lo procedente, a instancia de parte, en el pertinente proceso de modificación de medidas. Por ello, procede estimar el recurso de apelación en este extremo, en el sentido de atribuir, sin límite inicial, a los hijos el uso de la vivienda familiar.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación. Art 398 LEC .

Fallo

Procede estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Íñigo frente a la sentencia de 17 de noviembre de 2017 dictada en autos de divorcio 325/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, que se revoca en el único sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, María Virtudes y Rodolfo , junto con el progenitor que tenga su custodia exclusiva, sin límite inicial alguno.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a