Sentencia CIVIL Nº 496/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 736/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000736/2018
NIG: 3803741120160000719
Resolución:Sentencia 000496/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000609/2018-00
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: BANCO SANTANDER; Abogado: Francisco Javier Garcia Sanz; Procurador: Maria Angeles
Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
Apelante: Ceferino ; Abogado: Juan Manuel Verdugo Muñoz; Procurador: Ana Belen Rodriguez
Sanchez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/asSres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.2 de
Santa Cruz de La Palma, en los autos núm.236/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos,
como demandante, por DON Ceferino , representada por la Procuradora Doña Ana Belén Rodríguez Sánchez
y dirigida por el Letrado Don Juan Manuel Verdugo Muñoz, contra BANCO SANTANDER S.A., representada
por la Procuradora Doña Angeles García San-Juan Fernández del Castillo y dirigido por el Letrado Don Carlos
Frances Bataller, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando
Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Jueza doña Miriam Valderde Hernández dictó sentencia el diecinueve de febrero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO; Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Ceferino , representado la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Belén Rodríguez Sánchez, contra la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de todos los pedimentos de la demanda contra ella formulada, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 4 de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El criterio que ha venido manteniendo este tribunal acerca del plazo inicial del cómputo para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander por vicio del consentimiento no es situarlo en la fecha en que el cliente haya podido tener cabal conocimiento de la existencia del error o dolo, que se concretaría en la suspensión de las liquidaciones de beneficios o el devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o cualquier evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, sino en la fecha en que se ha producido el canje, sea voluntario u obligatorio, de los títulos valores por acciones, que es la fecha de consumación del contrato.

Así viene expuesto, entre otras, en la Sentencia nº 180/2.018, de 22 de mayo, dictada en el rollo n.º 847/2.017 , siendo la más reciente la nº 218/18, de 18 de junio d 2.018, dictada en el rollo de apelación nº 368/18 .

Dicen las citadas sentencias que: "El plazo para el ejercicio de la acción de nulidad basada en el error al contratar es de cuatro años que comienza a correr 'desde la consumación del contrato' ( art. 1301 del CC ); en relación al día inicial del cómputo del citado plazo en la suscripción de contratos financieros complejos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se encuentra consolidada a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 , recogida en otras muchas posteriores, en la que se señala que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...'. Además la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , que contempla un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del cómputo de la excepción de caducidad, tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. En este caso, es evidente que el momento del canje de los bonos en acciones, supone no solo la plena consumación del contrato en cuanto es el momento en que éste despliega todos sus efectos, sino que, a partir de ese canje por acciones ordenado bien en forma voluntaria por la parte actora, antes incluso de la fecha prevista en la emisión para su conversión obligatoria, es en esta fecha, cuando ha de estimarse que tuvo un cabal conocimiento de la perdida de la inversión inicial que había supuesto esa conversión en acciones, comprendiendo así cuál era la naturaleza y riesgos del producto; de ahí que deba considerarse esa fecha (la de la conversión ya sea voluntaria ya obligatoria) como día inicial del cómputo de la caducidad".

Si ello es así, necesariamente, hay que concluir que la conversión se produjo en la fecha señalada en la sentencia recurrida, el 29 de agosto de 2.012 (que es la que figura en el documento siete de la demanda), siendo que la operación que refleja dicho documento, conversión voluntaria, es, al propio tiempo, el momento de consumación del contrato y el momento en el que el cliente se percató necesariamente del error en que incurrió en su día (si es que no era consciente ya de ese error con anterioridad), tal fecha es, sin duda, la que marca el inicio del plazo de cuatro años de caducidad de la acción de nulidad, de modo que presentada la demanda que inició este procedimiento el día 13 de julio de 2.016, en esa fecha no había transcurrido el plazo de cuatro años y, por tanto, la acción no estaba caducada.

Insistiendo en lo mismo, hay que añadir que en lugar de esperar a que los Valores Santander se convirtieran obligatoriamente en acciones el día 4 de octubre de 2.012, los demandantes decidieron acudir voluntariamente a su conversión el 29 de agosto de 2.012, por lo que en esa fecha tuvieron que conocer que la inversión que habían realizado no era una imposición a plazo fijo sino un producto convertible en acciones, que, por efecto de su carácter cotizable, valía mucho menos.

Por tanto, resulta indiferente la carta que se dice remitida por el Banco a los actores ya en el mes octubre de 2.007, transcrita en el fundamento de derecho tercero de la demanda, cuya recepción por éstos no consta, y que, en todo caso, no explica que el precio de conversión de los valores por acciones, ya fijado desde entonces en 16,04 euros por acción, era independiente de la cotización de las acciones el día de su conversión, lo que podía conllevar importantes pérdidas como así sucedió. Igualmente, intrascendente resulta el resto de las informaciones que se dicen enviadas al demandante, cuya recepción tampoco consta, así como todo lo referente a la visita personal de la hija del demandante al Banco, que tuvo lugar el noviembre de 2.011, en la que se llevó la sorpresa de que su padre no había contratado un plazo fijo sino un producto complejo de riesgo (circunstancia reconocida en el hecho cuarto de la demanda), lo que tampoco suponía que llegara a conocer entonces la verdadera entidad del perjuicio ocasionado, pues en noviembre de 2.011 ya había pasado la fecha para efectuar el canje voluntario de ese año, previsto para el 4 de octubre y, como decíamos, no fue hasta agosto de 2.012 cuando optó por el canje voluntario, recibiendo 3.858 acciones, cuando tuvo real conocimiento del perjuicio ocasionado.



SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, se ha de hacer una breve referencia a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la entidad demandada en razón de que es sólo uno de los suscriptores el que formula la demanda cuando el contrato fue suscrito por dos.

Con independencia de la relación de parentesco (padre e hijo) existente entre los dos suscriptores y las razones que motivaron la intervención del hijo (avanzada edad del padre), en todo caso, la necesidad de intervención en el pleito de ambos cabría articularla como un litisconsorcio activo necesario, no como una falta de legitimación activa, que cualquiera de ellos ostenta sin necesidad de intervención del otro.

Entrando a analizar el fondo del asunto, ninguna objeción que hacer a los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, que se refieren, respectivamente a las pretensiones de las partes y a la naturaleza y características del producto Valores Santander, fundamentos que se dan por reproducidos. Y para continuar, lo que haremos será transcribir una antigua sentencia de este tribunal, la número 51/2.014, de 24 de febrero, dictada en el rollo de apelación número 470/2.013 , enteramente aplicable al presente caso, como luego veremos: "En la demanda se pide la nulidad por vicios del consentimiento del contrato de adquisición de 'Valores Santander' por importe de treinta mil euros, suscrito por las partes el 26 de septiembre de 2.009.

Como se destaca en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida 'Valores Santander' es un producto de carácter especulativo, que se rige por el Real Decreto 629/92 y, en cuanto a la información que la entidad financiera ha de facilitar al cliente, por la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre. En este sentido, se da por reproducido el artículo 79.1 de dicha Ley, en el que se determinan los principios y exigencias a los que han de atenerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo como ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores. Además es necesario constatar que se trata de un contrato suscrito con consumidores, en este caso un cliente minorista, contratos en los que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en el nivel de información, y que esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, por lo que tales exigencias deben ser respetadas y exigido su cumplimiento al máximo. Sobre la complejidad del producto, baste con decir, por ahora, que la sentencia recurrida dedica un folio y medio a la descripción de la naturaleza y características de 'Valores Santander' (en adelante, VS), descripción que se extrae de los documentos 21 y 22 de la contestación a la demanda, que comprenden, respectivamente, los hechos que se consideran relevantes (4 folios) y la 'nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander' que presentó la entidad emisora ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), (115 folios, 15 de ellos en idioma en inglés) el 19 de septiembre de 2.007. Es cierto que existe una versión abreviada que se contiene en el tríptico aportado como documento 9 de la contestación a la demanda, del que el cliente, eventualmente, podría extraer una idea más o menos aproximada sobre las características del producto, su complejidad y sus riesgos. Sin embargo, ese documento no consta que fuera entregado al cliente, ni mucho menos, que se le facilitara una información clara, precisa y completa del mismo, que lo hiciera comprensible para una persona sin especiales conocimientos en productos financieros de esta índole, asegurándose el profesional de que el cliente, dado su perfil inversor, entendía los aspectos fundamentales del producto, principalmente, los referidos a los riesgos que asumía. La sentencia recurrida considera que ese documento y esa información sí le fue facilitada al cliente, tanto porque al firmar la orden de adquisición reconoció haber recibido uno y otra (reconociendo también que conocía que la nota entregada en la CNMV estaba a su disposición, y que entendía las características de VS, sus complejidades y riesgos), lo que fue ratificado por el testimonio de la gestora del Banco por medio de la cual se llevó a cabo la contratación.

Así pues, lo que se revela como fundamental es la constatación de si el cliente recibió información veraz, adecuada y suficiente por parte de las personas que contrataron en nombre de la entidad bancaria, prueba cuya carga recae sobre ésta, no sólo porque sobre ella recae la obligación legal de facilitar al cliente toda esa información, sino porque tratándose de un contrato de adhesión (tanto por tratarse de un formulario elaborado por un profesional que contrata con un consumidor, como en razón de que el consumidor no tuvo ocasión de negociar individualmente dicha cláusula) es la que controla todo el proceso de contratación, su mecánica operativa, y la que, por tanto, tiene toda la disponibilidad y facilidad probatoria. En este sentido, si bien la firma del actor hace prueba plena sobre la orden de adquisición (cuestión que no es objeto de controversia), sobre el resto de cláusulas, concretamente, sobre la información facilitada por el Banco, no basta para dar por acreditado lo manifestado por el cliente en dicho documento, es decir, esa firma, por sí sola, no releva a la entidad bancaria de acreditar por otros medios probatorios que al cliente se le había facilitado la información que se decía y que había comprendido la misma en toda su amplitud. La prueba aportada por la demandada con este fin es el testimonio de la gestora de la propia entidad bancaria. Sobre la valoración probatoria de ese tipo de testimonios, este tribunal tiene declarado lo siguiente en sentencia número 349/13, de 12 de noviembre, dictada en el Rollo de apelación 310/13 : '(...) en cuanto al testimonio de los gestores bancarios, la cuestión fundamental es la de su valoración probatoria, y por las razones que a continuación se expondrán entendemos que esa valoración debe hacerse con toda cautela en lo que resulte favorable al Banco. En primer lugar, porque la relación laboral que les une a la entidad demandada hace surgir una sospecha fundada de parcialidad; en segundo lugar, porque tal testimonio, en su aspecto procesal, sería equiparable al interrogatorio de personas jurídicas contemplado en el artículo 309.1 de la LEC , concretamente, el referido a aquellos supuestos en que el representante legal de la entidad interrogada no haya intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, en cuyo caso, deberá citarse para ser sometida a interrogatorio a la persona que intervino en nombre de dicha persona jurídica sometida a interrogatorio; de ahí, que no haya problema alguno para valorar como ciertos los hechos que resulten perjudiciales a la entidad interrogada, que el representante de la misma haya reconocido como tales, si en ellos intervino personalmente ( artículo 316 de la LEC ); en tercer lugar, porque la presión a que suelen estar sometidos los gestores bancarios para cumplir los objetivos que les marca la empresa deriva frecuentemente en una presión sobre el cliente, que, entre otras consecuencias negativas, se traduce en prácticas que tienden a relativizar -cuando no obviar- las reglas que deben regir en la contratación, lo que, normalmente, va en detrimento de la protección de los derechos e intereses del cliente, y, en este caso, del consumidor'. En razón de ello, se ha de concluir que no consta que los gestores de la demandada mostraran al demandante el habitual soporte de presentación del producto (el denominado tríptico), que normalmente contiene una serie de cuadros explicativos y supuestos virtuales, que de una manera más o menos didáctica ayudan al cliente a hacerse una idea del mismo, siempre que ese soporte no contenga información tendenciosa, pues es práctica habitual que aunque no se oculten los riesgos que conlleva, éstos quedan minimizados. Pero daría igual que se le hubiese entregado el tríptico, pues como veremos más adelante, también el mismo oculta información trascendental, y no se puede exigir a un consumidor, cliente minorista, que se lea los noventa y un folios de la nota entregada a la CNMV, como parece sugerirse en apartado final del mencionado tríptico, cuando dirige a los posibles inversores, a tales efectos, a la página web del Banco. Y justamente eso es lo que ocurre con el único documento que consta que le fue entregado al actor, el documento dos de la demanda, en el que aparecen de forma destacada los rendimientos del producto, pero se ocultan los riesgos y, en definitiva, se da una información parcial e incompleta al inversor. Por lo demás, tampoco está acreditado que el Banco remitiera al actor en el mes de octubre de 2.007 la carta que dice haber remitido a todos los inversores en VS, en la que se concretaba el precio de referencia para el canje de los valores adquiridos por obligaciones convertibles en acciones (como deuda privada lo califica la demandada), precio respecto al que, si bien habían quedado determinados algunos de los parámetros para su fijación, el momento en que debía producirse la misma quedaba al arbitrio de la entidad emisora (elemento que a la postre se revelaría esencial para determinar el resultado -pérdidas o ganancias- de la inversión), que eligió precisamente el momento en que las acciones cotizaban en máximos históricos, el 17 de octubre de 2.007, con referencia a la cotización media de las acciones del Banco de Santander los cinco días precedentes. Igualmente, tampoco se acredita que la entidad demandada remitiera al actor la información de seguimiento a la que se refiere el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, sin que el envío de dicha información pueda suplirse remitiendo al cliente a la información facilitada en la página web de la Bolsa de Madrid, pues la obligación de facilitar dicha información corresponde a la demandada, no a los mercados de valores o a los reguladores. Finalmente, incidiendo en el tema de las características del producto, llama la atención que, aparte de complejo y azaroso, se deje a la voluntad del emisor determinadas decisiones que parecen importantes para determinar el destino y resultado de la inversión. Analizando el tríptico aportado como documento número nueve de la contestación, apreciamos las siguientes características: Se trataba de una emisión de valores dirigida a financiar la OPA sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por un Consorcio formado al efecto por el propio BS, Royal Bank o Scotland y Fortis, por eso los efectos de la emisión, es decir, el destino de la inversión realizada por el actor, dependía de un hecho incierto, del éxito de la OPA, que si no se lograba, se reembolsaría el valor nominal con una remuneración del 7,50% el 4 de octubre de 2.008, y si se lograba, es cuando se produciría de manera simultánea el doble canje: el de los valores por obligaciones y éstas en acciones. Se establece que para la conversión la acción se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, pero sin fijar exactamente ese momento, sólo que debía ser antes del 27 de julio de 2.008. El canje de los valores por obligaciones convertibles, puede hacerse voluntariamente por decisión del titular los días 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2010, y 2.011, y obligatoriamente la misma fecha de 2.012, con la remuneración anual establecida, pero el Emisor se reserva la facultad de no pagar la remuneración y abrir en cualquier momento un periodo de canje voluntario, y tampoco se pagará remuneración en los supuestos de en ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a BS. Finalmente, respecto al canje obligatorio a efectuar el día 4 de octubre de 2.012 se dice que los valores que estén en circulación en ese momento serán obligatoriamente convertidos en acciones del BS, pero se oculta que al precio en que se coticen en esa fecha, que es lo que le ocurrió al actor y determinó sus pérdidas, que pese a las bonificaciones recibidas, significaron que de su inversión inicial, pasase a recibir 2.314 acciones de Banco Santander, más sesenta en concepto de dividendos, por valor de 13.267, 04 euros.

SEGUNDO.- Sobre la calificación del perfil del cliente, la sentencia recurrida señala que la entidad demandada no cuestiona, sino que admite, la calificación del actor como cliente minorista, pero añade que aún calificado así puede disponer de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto ofertado o demandado, debiendo en consecuencia las entidades financieras evaluar esos conocimientos y experiencia, y para ello sugiere que deberán tenerse en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; la naturaleza y la frecuencia de las transacciones y el periodo durante el que se hayan realizado, el nivel de estudios, la profesión etc..Si bien la Sala está de acuerdo con todas estas consideraciones, no así con la conclusión a la que llega el tribunal de primera instancia de que el demandante tenía contratado con el Banco distintos productos de inversión de riesgo (acciones de la sociedad Fluidra S.A. y dos planes de pensiones), de manera que no se le puede considerar una persona inexperta en materia financiera, que desconozca los mercados bursátiles. En primer lugar, se ha de considerar que el demandante se trata de un militar de profesión, sin que conste que tenga estudios o especiales conocimientos en materia financiera; y que si contrató otros productos calificados por el propio Banco como de riesgo, admitiendo a meros efectos polémicos que fuera así, lo hizo por consejo de los mismos gestores del Banco que le ofrecieron el producto objeto de este pleito, por lo tanto, imprudentemente, al no calibrar bien el perfil inversor de un consumidor, cliente minorista, por lo que debieron extremarse al máximo las cautelas a fin de cerciorarse de sus conocimientos y experiencia para comprender tales productos y los riesgos y complejidades que conllevaban, sometiéndole a algún tipo de test aunque en la fecha de la suscripción de los valores no fuera (como poco tiempo después se estableció) preceptivo. En cualquier caso, entendemos que los productos contratados por el demandante, de los que la demandada y el tribunal de primera instancia deducen su experiencia en materia financiera, no pueden considerarse como tales inversiones de riesgo. Si analizamos el documento número tres de la contestación a la demanda, vemos que los productos contratados por el actor se trata de productos que usualmente contrata una amplia gama de clientes minoristas; en pocas palabras, un préstamo hipotecario, un plan de pensiones (o dos), y acciones de una sociedad por valor de 1.287 euros los puede adquirir cualquier persona que responda a un estándar medio, sin que de ello pueda deducirse experiencia alguna en materia financiera. Finalmente, añadir que el presente caso no presenta características muy distintas a la tipología de otros analizados por este tribunal, en los que se aprecia una conducta de las entidades bancarias contrarias a las normas de la buena fe contractual e ignorando el interés de los clientes. Así, en la misma sentencia anteriormente citada, la número 349/13, de 12 de noviembre, dictada en el rollo de apelación 310/13 , se dice que 'si bien la aprobación de los créditos o concesión de los préstamos que recibió la demandante no estaba condicionada a la suscripción de un producto de esta índole, sí cabe deducir de las declaraciones del gestor bancario que se podría haber ejercido cierta presión sobre el cliente para que contratara el producto, y que éste habría aceptado, principalmente, por la confianza que le merecía aquél tras una relación de muchos años, sobre todo si estamos ante la contratación de productos complejos de los que la demandante apenas tenía conocimiento u otro tipo asesoramiento que no fuera el facilitado por el propio Banco. En este sentido, cabe añadir que, lejos de lo que afirma la entidad apelante acerca de que estamos ante un contrato fácil y sencillo de comprender, con el contrato suscrito se adquiere un 'producto' financiero complejo, que sólo es entendible por personas con una formación financiera adecuada y con experiencia en la contratación de productos similares o adecuadamente asesoradas, lo que no parece que sea el caso de la actora.'. En parecido sentido se pronuncia la sentencia de esta sección número 371/13, de 29 de novoembre, dictada en el Rollo de apelación 416/13 . En el presente caso, resulta curioso que la fecha de formalización del préstamo hipotecario, el 1º de marzo de 2.007, coincida con la fecha de suscripción de un plan y un fondo de pensiones: 'PP Santander Renta Fija Mixta' y 'Santander Futuro 2020 Pensiones', respectivamente, suscritos al día siguiente. En resumen, consideramos que, tanto por las características del producto, su ambigüedad y oscuridad en aspectos importantes, así como por las facultades que quedaban al arbitrio del Emisor, como en razón de que la información facilitada por el Banco al cliente fue tan escasa, limitada y tendenciosa, que careciendo el cliente de expriencia alguna en materia de inversiones financieras, no entendió la verdadera naturaleza y características del producto, siendo ese error esencial e invalidante, por lo que procede declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en los términos solicitados en la demanda. En este sentido, y aunque no se trate de una sentencia de Pleno, ni siente criterio sobre el tema objeto de debate, es obligado referirse a la STS número 683/12, de 21 de noviembre de 2.012 , considerando que en el presente caso sí se cumple, al contrario del juzgado en la misma, con los requisitos en ella exigidos para apreciar el vicio del consentimiento. Así, en cuanto a la fundamentación jurídica de dicha sentencia cabe resaltar las siguientes conclusiones: primero, que aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta la equiparación sin matices entre uno y otro, al menos en términos absolutos; segundo, que si los motivos o móviles de quien contrata no pasan de ser, en la génesis del contrato, meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento; tercero, que esas circunstancias erróneamente representadas pueden ser presentes, pasadas o futuras, pero, en todo caso, han de ser tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato, si no es así, se tratara de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano; cuarto, que el error es difícilmente apreciable cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad; quinto, igualmente es difícilmente excusable porque, en principio, ante una situación de conflicto, hay que proteger a la otra parte contratante (la que no padece el error), confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida; finalmente, añadir que no fue apreciada la existencia de error invalidante por cuanto que el tribunal consideró que la demandante tuvo conocimiento cabal de la naturaleza de la operación ('por virtud de dichos contratos, cada una de las partes había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según parámetros objetivos -futuros aumentos o disminuciones de tipos de interés- sobre u capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales'), sino también porque fue expresamente informada por la entidad de crédito de lo esencial de los riesgos. Igualmente, es obligado citar la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, número 30/2013, de 24 de enero, dictada en el Rollo de apelación 710/12, en la que literalmente se dice: 'Finalmente por lo que respecta a los Valores Santander (bonos convertibles en acciones), la propia recurrente los define como un producto mixto entre renta fija y renta variable, concluyendo en el recurso que 'como son forzosamente convertibles (.) podemos concluir que, sabiendo que se iba a asumir un riesgo como el de invertir en renta variable, se conocía el riesgo que se estaba asumiendo'. Sin embargo, este Tribunal, a la vista de que precisamente el producto conllevaba que a los cuatro años se convertía en acciones y que éstas, cuando se compraba el producto se encontraban en su máximo histórico, disiente de que la actora conociera el enorme riesgo que estaba asumiendo: de conocerlo, dado su perfil y el contexto descrito en diversas ocasiones en esta resolución, no lo hubiera contratado. El mismo nombre del producto (' Valores Santander '), teniendo en cuenta la descripción del mismo que se ha transcrito llevada a cabo por la propia entidad bancaria, parece conllevar a error a un consumidor inexperto que únicamente se asesora por el Banco, confiando en que están velando por sus intereses.' ".

En el presente caso, se trata de un contrato suscrito el 5 de septiembre de 2.007 por el demandante, pequeño agricultor jubilado, de más de ochenta años en la fecha de la contratación, sin formación ni experiencia en la inversión en productos complejos o de riesgo, siéndole ofrecido el producto por la comercial del banco, y aceptado en base a la relación de confianza que mantenía con la entidad y su personal y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, sin facilitarle una información clara y precisa de las características y riesgos del producto, ya que según la propia declaración de la testigo en el acto de la vista no realizó ningún tipo de simulación de escenarios que determinara pérdidas. Tal es así que, como se reconoce en la demanda, es en noviembre de 2.011 al acudir la hija al Banco a preguntar cómo tenían que sacar el dinero, es cuando se le entrega el 'tríptico' informativo con las características del producto, 'llevándose la sorpresa' de que no podían sacarlo porque los Valores Santander se canjearían por acciones el 4 de octubre, extremo, que como señala la sentencia recurrida, fue confirmado por la hija del demandante en el acto de la vista.



TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , en caso de nulidad, las partes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De lo que trata el artículo 1303 es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

En el presente caso, ello supone que Banco Santander debe devolver al actor la cantidad invertida más los intereses legales de la misma desde la fecha del contrato, más todos los gastos y comisiones cobrados al actor por efecto de dicha operación, y, a su vez, éste deberá devolver a Banco Santander las acciones obtenidas en el canje, más las recibidas en concepto de beneficios (o, en su caso, el producto de su venta más el interés legal de dicha cantidad desde el momento de la venta), más los intereses brutos liquidados trimestralmente, más los frutos y dividendos que cobre hasta la fecha de la sentencia.



CUARTO.-En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida, y estimar sustancialmente la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia en base a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

Respecto a las costas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley no procede hacer especial pronunciamiento de condena.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Ceferino , revocándose la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

Se estima sustancialmente la demanda formulada por Ceferino contra la entidad Banco de Santander S.A., con los siguientes pronunciamientos: A) Se declara la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander suscrito por las partes el 5 de septiembre de 2.007 por vicio del consentimiento. B) Se condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de cincuenta mil euros con sus intereses legales desde el día de la firma del contrato, más todos los gastos y comisiones cobrados al actor por efecto de dicha operación, y, a su vez, éste deberá devolver a la entidad Banco de Santander S.A. las acciones obtenidas en el canje, más las recibidas en concepto de beneficios (o, en su caso, el producto de su venta más el interés legal de dicha cantidad desde el momento de la misma), más los intereses brutos liquidados trimestralmente, más los frutos y dividendos que cobre hasta la fecha de la sentencia. C) Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Devuélvase a la parte apelante el depósito que hubiera constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.