Sentencia Civil Nº 496/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 726/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 726/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 662/2017
Parte recurrente/Solicitante: Eufrasia
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: MARC GARCIA MARSA
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 496/2019
Barcelona, 23 de julio de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Don Alfonso MERINO REBOLLO,
actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 726/18,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de mayo de 2018 en el procedimiento nº 662/17, tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en el que es recurrente Doña Eufrasia y apelada BANKIA,
S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Eufrasia debo condenar y condeno a BANKIA, SA al pago de 1805,72 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde interposición de la demanda.

Todo ello, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña Eufrasia , contra la demandada, BANKIA S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba (a) que se declarase la nulidad (anulabilidad) de la compra de participaciones preferentes, por vicios de error en el consentimiento y en el objeto, y por dolo, y, declarada la nulidad, se restituyesen las prestaciones de conformidad con la Ley, restituyendo a la actora la suma de 10.000 € con la deducción de los intereses percibidos más los intereses legales de la totalidad de la inversión desde la fecha de la orden de compra, devolviendo la actora las acciones objeto del canje obligatorio; (b) subsidiariamente, que se declarase la nulidad absoluta y radical de los contratos de compra de participaciones preferentes por causa ilícita, por infracción grave del deber de información, y por error obstativo, con restitución de prestaciones en los mismos términos mencionados en el apartado a); y (c) se ejercitó acción de resarcimiento por daños y perjuicios al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , de la cantidad que resulte del diferencial entre el valor de la inversión y el valor de la venta de las acciones cuando se haga efectiva en ejecución de sentencia más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial; en todo caso, con imposición de costras a la parte demandada.

La demandante fundamentó su pretensión en que siendo la Sra. Eufrasia empleada de la demandada con quien tenía una relación de confianza, clienta minorista y conservadora, sin especial formación y sin conocimientos financieros de tipo alguno, la entidad transmitió a los empleados que las participaciones preferentes que adquirió, se trataba de un producto similar al plazo fijo en su funcionamiento y orientado a los mejores clientes, pudiendo recuperar el dinero en el momento en que lo necesitasen, siendo así como invirtió 10.000 € en dicha adquisición de títulos en fecha 22/5/09. No supo la actora que se trataba de un producto complejo y de riesgo, operación que requería la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores. No se le informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo y no productos complejos y de riesgo.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona el 2 de mayo de 2.018 por la que estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago a la actora de la suma de 1.805,72 € más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución recurrida que renunciada por la parte actora la acción de anulabilidad, no podía prosperar la acción de nulidad radical basada en el incumplimiento por la demandada de normas imperativas de disciplina y transparencia, por entender que la infracción del deber de información y normativa sobre transparencia podía dar lugar a un supuesto de anulabilidad pero no a la nulidad radical del contrato. En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, partiendo de la condición de la actora como cliente minorista y de la complejidad del producto contratado, entendió probada la ausencia de información por la entidad demandada incumpliendo con ello sus obligaciones contractuales en la comercialización de las participaciones preferentes de autos. La suma a indemnizar a la actora debía ser la diferencia entre la cantidad invertida (10.000 €) y el valor de las acciones recibidas en el momento del canje (6.266,88 €), es decir, la suma de 3.733,12 €, cantidad que debía ser aminorada en la suma de 1.927,40 €, a que ascendían los rendimientos percibidos por la actora, lo que hacía un total de 1.805,72 €.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Es procedente la declaración de nulidad radical de la venta de participaciones preferentes no susceptible de convalidación por el tiempo ni confirmación, nulidad radical que procede tanto porque el error en la omisión de información provoca error esencial en el consentimiento de la actora y vicio en el consentimiento que debe dar lugar a la nulidad radical como por causa ilícita; y 2º En relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios y para evitar el enriquecimiento injusto de la parte demandada, ésta debe proceder a la devolución de los intereses legales desde la compra de las participaciones preferentes sin que proceda la obligación de devolución de rendimientos por la parte actora manteniendo la obligación de pago a la demandada de los intereses legales desde la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Nulidad radical por dolo.

Alega la parte recurrente que la omisión de información debe conducir a la nulidad radical del contrato pues de no haber mediado tal error producto de la defectuosa información, ello hubiera podido dar lugar a la no contratación del producto, por lo que entiende que la ausencia de consentimiento da lugar a la nulidad radical del contrato.

Sigue la argumentación del recurso razonando acerca de la inexistencia de causa, pero en relación con un contrato de swap con el que, a su entender no se estaría logrando la cobertura del cliente sino adquiriendo un riesgo altísimo.

Considera, por último, normas imperativas y prohibitivas las que incumben a la entidad demandada en la función de información a los clientes bancarios, cuya infracción también conduce a la nulidad radical.

En el caso de autos razonó la resolución recurrida y no ha sido combatido en apelación que la entidad demandada incumplió los deberes de información a que le obligaba la normativa bancaria por cuanto, tratándose el producto comercializado de un producto complejo y de riesgo comercializado a una clienta minorista sin especiales conocimientos financieros, no se le informó de la naturaleza y riesgos del mismo.

No vamos a entrar en el análisis de la inexistencia de causa contractual por cuanto el motivo del recurso se refiere a un contrato (swap) distinto al de autos, sobre el que no ha resuelto la resolución recurrida.

En cuanto al error, debe distinguirse entre el error obstativo y el error vicio. El primero puede dar lugar a la nulidad absoluta por falta de consentimiento y el segundo a la nulidad relativa por vicio del consentimiento.

La STS de 2 de febrero de 2016 , con cita de otras anteriores, resume esta distinción señalando que 'Se puede precisar que en el error vicio aparece errónea la voluntad y en el error obstativo, lo erróneo es la declaración, divergente con la voluntad. En el primero se declara con una voluntad equivocada (viciada) y en el segundo se quiere una cosa y se declara otra, se declara lo que no se quiso'.

El planteamiento de la demanda (la entidad transmitió a los empleados que las participaciones preferentes eran un producto similar al plazo fijo en su funcionamiento y orientado a los mejores clientes, pudiendo recuperar el dinero en el momento en que lo necesitasen, contratando la actora creyendo que se trataba de un producto seguro) es el de una contratación en la que el consentimiento se presta viciado por error.

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diciendo que el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento pero no a su nulidad radical o absoluta, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas.

En relación con esta acción, hemos dicho en otras resoluciones, que la acción de nulidad contemplada en el artículo 6.3 del Código Civil no puede prosperar cuando en casos como el de autos, se han infringido los deberes de información y transparencia por parte de la entidad bancaria, en cuyos supuestos, la protección del cliente bancario se encauza a través de la acción de anulabilidad.

En este sentido, decíamos en sentencia de esta Sala de 25/7/16 lo siguiente: 'DUODÉCIMO.- Acciones ejercitadas en la demanda. Acción de nulidad radical o de pleno derecho y acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento I.- La acción de nulidad ejercitada con carácter principal se fundamentaba por la parte demandante en el incumplimiento por la entidad financiera demandada de las normas imperativas de disciplina y transparencia que estaba obligada a cumplir, considerando que este incumplimiento debía determinar la referida declaración de nulidad a que se refiere el artículo 6.3 Cc .

La pretensión, sin embargo, no puede prosperar porque la nulidad contemplada en el mencionado precepto se refiere a la infracción de normas cuyo carácter imperativo e insoslayable haya sido evitado con una actuación frontalmente antijurídica, pero no es aplicable cuando se puede conseguir el efecto protector por medio de otras vías menos drásticas, concibiéndose esta nulidad como una consecuencia última y excepcional.

La infracción por la parte demandada del deber de información y transparencia, la ausencia de los correspondientes test, y en general, la actuación contraria al principio de protección del cliente minorista que resulta de la legislación específica antes reseñada, constituyen una infracción que no puede determinar, por sí misma, la nulidad de pleno derecho de los contratos afectados, sino servir, como luego veremos, para analizar si esta actuación pudo influir en la formación de la voluntad del cliente, pues no se olvide que las normas citadas son de índole administrativa, su infracción conlleva la imposición de una sanción de tal carácter pero no la nulidad automática del contrato, y la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de tales normas no puede determinar la nulidad expresada ( STS 13 de mayo de 1980 y 7 de julio de 1981 )...'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14/6/17 ha dicho, al respecto de esta cuestión, lo siguiente: '...La lógica casacional impone comenzar por el estudio del segundo de los motivos, que sostiene la nulidad radical o absoluta del contrato ( artículo 6.3 CC ), por ser contrario a normas imperativas o prohibitivas, pues este motivo es preferente respecto del anterior que propugna la mera anulabilidad por concurrencia de error vicio. Dicho motivo no puede prosperar ya que, como ha puesto de manifiesto esta sala en numerosas sentencias -entre las más recientes las núm. 195/2017, de 22 marzo , y núm. 106/2017, de 17 febrero - el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 CC ) pero no a su nulidad radical o absoluta, como se sostiene en el motivo, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas...'.

Es decir, el incumplimiento de la normativa sobre disciplina y transparencia bancaria no conduce a la nulidad radical, sino que supone la infracción de deberes de información que tienen su correlativa sanción a través de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, lo que no significa ausencia de consentimiento por error obstativo. Procede, en consecuencia, confirmar en este extremo la resolución recurrida.



TERCERO.- Determinación del daño.

Hemos dicho en anteriores resoluciones como en sentencia de esta Sala de 18/4/18 (Rollo 775/16 ) o en la sentencia de 14/5/18 (Rollo 1091/16 ), y en otras posteriores, lo siguiente: '...I.- Debemos determinar a continuación si el daño causado es la cantidad reclamada en la demanda consistente en la diferencia entre el capital invertido y la suma recibida por la venta al FGD, o si deben detraerse los rendimientos de los cupones que la entidad demandada vino abonando a los actores.

El objetivo de toda pretensión resarcitoria es la reparación de la totalidad del daño causado (restitutio in integrum art. 1106 Cc ), y es innegable el perjuicio que se causa con la pérdida de la disponibilidad de la inversión durante el tiempo en que duró la relación contractual, si detraídos los rendimientos, esta pérdida no se compensa con el devengo del interés legal del dinero durante todo el tiempo que duró la inversión.

Así lo ha venido entendiendo esta Sala en supuestos análogos al de autos, señalando que la indicada consideración no quedaba modificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 y 16 de noviembre de 2017 porque el Alto Tribunal 'no fija doctrina legal sino que se limita a establecer el importe de la indemnización procedente en una concreta inversión y, además, lo hace asumiendo la instancia, en el primer caso, mientras que en el segundo, fija el importe indemnizatorio a falta de una concreta argumentación de la sentencia dictada en apelación respecto a la no deducción de los rendimientos obtenidos por el inversor ', por lo que no establece una doctrina legal que pueda extrapolarse a situaciones y casos distintos.

II.- Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018 obliga a esta Sala a variar su anterior criterio, y no podemos sostener como hasta ahora que el Alto Tribunal no haya establecido todavía doctrina legal porque con la nueva resolución sí ha querido establecerla, haciendo expresa referencia a la diversidad de criterios seguidos por esta misma Audiencia Provincial.

En la sentencia indicada el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y confirmó la sentencia dictada por la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona que había descontado los rendimientos percibidos por la demandante, argumentando al respecto el Alto Tribunal que 'Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas por la entidad financiera'.

Y añade: 'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde este punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

III.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código civil , 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', por lo que la doctrina que resulta de la sentencia citada no puede ser eludida por este Tribunal....'....'.

El daño causado, dice la sentencia del TS de 15/3/19 ( con cita de la de 9/10/18 ) viene determinado 'por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados u obtenidos por los clientes...'.

La indicada sentencia de 15/3/19 dice al respecto, lo siguiente: '...La sentencia núm. 514/2018 de 20 septiembre , sostiene que: 'La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'...'.

Con cita de la anterior sentencia núm. 81/2018, de 14 de febrero , continúa diciendo que: 'en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

En el caso de autos, con arreglo a la anterior doctrina, no procede el pago de intereses legales de la inversión desde la fecha de la compra de participaciones preferentes ni tampoco la pretensión de que no se deduzcan los rendimientos producidos por la inversión durante la vida del contrato.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Eufrasia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona el 2 de mayo de 2.018 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.