Sentencia CIVIL Nº 496/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 871/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120020512857
Recurso de apelación 871/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 842/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aurelio
Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias
Abogado/a: MARIA DEL MAR DOTÚ GURI
Parte recurrida: Rosaura
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a: Adriana Ruiz Calzado
SENTENCIA Nº 496/2019
DÑA. Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 18 de julio de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas nº 842/2016 seguidos ante
el Juzgado de 1ª instancia nº19 de Barcelona por demanda de D. Aurelio representado por la procuradora
Sra. Ribas Iglesias frente a DÑA. Rosaura representada por la procuradora Sra. Pesqueira Puyol y que
penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante Sr. Aurelio contra la Sentencia
dictada en dichas actuaciones en fecha 9/4/2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº19 de BArcelona recayó Sentencia el día 9/4/18 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de D. Aurelio frente a Dña. Rosaura , y consecuentemente, se modifican las medidas adoptadas en sentencia de fecha 28 de enero de 1999, en lo relativo a las siguientes medidas: - Se acuerda la extinción de la patria potestad, de la guarda y custodia de los hijos Evaristo y Alicia , por haber alcanzado al mayoría de edad.

-Se acuerda la extinción de la cantidad pactada en concepto de alimentos a favor de los hijos por ser independientes económicamente.

-Se limita el uso establecido en favor de la Sra. Rosaura de la parte de la vivienda ( NUM000 NUM001 sito en la CALLE000 nº NUM002 ) cuya titularidad registral pertenece al Sr. Aurelio en CINCO años ( 5 años).

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandante interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 17/7/19 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aurelio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº19 en los autos de modificación de medidas nº 842/16; en concreto se opone únicamente al mantenimiento del uso del la vivienda familiar por el plazo de cinco años a favor de la Sra. Rosaura . Solicita en su recurso: ' se acuerde la extinción del uso y la entrega inmediata o en su caso delimitando el tiempo para ello a aquel estrictamente necesario para proceder a la división de facto de la vivienda de su exclusiva propiedad.' La apelada formula oposición al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- USO. PLAZO DE EXTINCIÓN.

En primer lugar hemos de señalar que la vivienda familiar está conformada por dos entidades registrales sitas en el inmueble del nº NUM002 - NUM003 de la CALLE000 de Barcelona: el ático segunda propiedad exclusiva del Sr. Aurelio , y el NUM004 NUM001 propiedad exclusiva de la Sra Rosaura .

Ambas partes acordaron en el convenio pacto C) la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra.

Rosaura y a los dos hijos del matrimonio y así lo recoge la sentencia de divorcio de 23/7/1999 debiendo entenderse que lo fue por tener atribuida la guarda y custodia (sin límite temporal expreso, pero sí tácito, en razón de la guarda). Tiene razón la defensa de la Sra. Rosaura al predicar la preeminencia del principio de autonomía de la voluntad y la necesidad de respetar los pactos. Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación y ello les vincula ( STSJ, Civil sección 1 del 18 de septiembre de 2008 y STS, Civil sección 1 del 30 de abril de 2013 y las que cita, STS, Civil sección 1 del 10 de diciembre de 2012 y las que cita STS, Civil sección 1 del 20 de abril de 2012 . Sólo existen claras limitaciones en materia no disponible, potestad parental, régimen de guarda o de relación y comunicación con los hijos y sus alimentos.

En el presente caso e Sr. Aurelio no solicita una modificación caprichosa; concurre una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia originaria y es la mayoría de edad de ambos hijos e incluso su independencia, - la sentencia de 1ª instancia acuerda el cese de la obligación de abono de la pensión de alimentos-.

El Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' En el presente caso estamos ante lo dispuesto en el artículo 233-20.3.b) del CCCat , atribución por razón de necesidad, que debe ser realizada con carácter temporal ( art 233-20 , 5 CCCat ).

En relación a la alegación de la apelada sobre la necesidad de vivienda del hijo que está en el paro y reside con ella, la Sala considera irrelevante dicho argumento ya que la atribución por razón de la guarda finaliza con la mayoría de edad sin que deba valorarse la independencia o no de los hijos; así lo indica la STSJCAt de 9/10/2017: 'No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar. ' Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. En el presente caso ambos litigantes disponen de ingresos derivados de su profesión, abogada ella, y empresario y profesor universitario el. La Sala considera que el plazo fijado por la sentencia de primera instancia es excesivo pues limita las facultades dominicales del Sr. Aurelio como propietario de una de las dos entidades, -ático segunda - que conforman el domicilio, y debe ser rebajado a dos años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y por tanto hasta el 9 de abril del año 2020, tiempo límite que consideramos suficiente para que la Sra. Rosaura pueda organizar su necesidad de alojamiento en otra vivienda o bien las partes puedan realizar las obras de separación de las dos entidades que conforman el domicilio familiar de la CALLE000 y realizar la adecuación de la vivienda del NUM004 .



TERCERO.- COSTAS Y DEPÓSITO PARA APELAR.

- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Aurelio contra la sentencia de 8/4/2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº19 de Barcelona en los autos de modificación de medidas nº 842/2016 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al plazo de uso que rebajamos de cinco a dos años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

2º.- No se realiza imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :