Sentencia Civil Nº 496/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 192/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120188211477

Recurso de apelación 192/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 36/2018

Parte recurrente/Solicitante: Matilde

Procurador/a: Lluís Garcia Martinez

Abogado/a:

Parte recurrida: Conrado

Procurador/a: Francisco Molina Garcia

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 496/2019

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 20 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 36/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluís Garcia Martinez, en nombre y representación de Matilde contra Sentencia - 14/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francisco Molina Garcia, en nombre y representación de Conrado.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Sr. Conrado representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silvia Calvo Vidal, contra la Sra. Matilde,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rafael Eduardo Entralla Martínez, debo DECLARAR Y DECLAROla división de la vivienda sita en DIRECCION001, Camí DIRECCION002 NUM000, inscrita en elRegistro de la Propiedad número 4 de DIRECCION000, Tomo NUM001, Libro: NUM002 de DIRECCION001, Folio: NUM003, Finca: NUM004, inscripción 4ª, CRU: NUM005, referencia catastral NUM006, de la siguiente descripción:

'URBANA: ENTIDAD NÚMERO DOS. CASA-TORRE. Identificada como NUM007- en término de DIRECCION001, calles DIRECCION002, número NUM000 y DIRECCION003 NUM008, adosada en hilera con sus colindantes por el linde Oeste. Consta de SOTANO, PLANTA BAJA, PLANTA PISO y PLANTA GOLFES con una superficie útil de CIENTO CATORCE METROS CINCO DECÍMETROS CUADRADOS la vivienda propiamente dicha y de SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS construidos la planta sótano. Distribuida en garaje y diversas dependencias y servicios, comunicándose las plantas, interiormente,

mediante escalera. Cubierta de tejado. El acceso y salida a la planta sótano se efectúa a través de un vial o paso interior del conjunto que arranca de la DIRECCION003 NUM008. La parte no ocupada por la edificación se halla destinada a acceso y jardín privativo en planta baja, ubicado al frente, a la derecha entrando y fondo, con una superficie de doscientos sesenta y tres metros ochenta decímetros cuadrados, estando e mismo delimitado. Linda: por el frente, considerando como tal su acceso, con vial o paso interior del conjunto;por la derecha entrando, parcela C-4; por la izquierda, con la entidad número uno Casa - NUM010, número NUM009 del Camí DIRECCION002; y por el fondo, con Camí DIRECCION002. Por arriba con su cubierta y debajo con el subsuelo.

PORCENTAJE: cuatro enteros, novecientas cincuenta y cinco milésimas por ciento'

Asimismo, debo DECLARAR Y DECLAROla indivisibilidad física de la

citada finca.

La división de la citada finca, que se deberá practicar ene

jecución de Sentencia, del siguiente modo:

c1) Se adjudique al cotitular que tenga interés en el bien objeto de la comunidad, y de existir interés de ambos cotitulares, se adjudique a la demandada, por ser quién tiene mayor participación, pagando el cotitular que finalmente se lo adjudique, al otro, el valor pericial de su participación.

c2) en caso de no manifestar ninguna de las partes interés en la

adjudicación por el precio obtenido pericialmente, se proceda a la venta de la finca y reparto del precio resultante entre ambos en razón del porcentaje de participación que mantengan, mediante el procedimiento de pública subasta con admisión de licitadores extraños en los términos fijados por el artículo 643 y siguientes de la LEC'.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 en el juicio ordinario registrado con el nº 36/2018 seguido a instancia de D. Conrado contra la Dª. Matilde, sobre división de cosa común, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Matilde en solicitud de que se ' acuerde dictar nueva resolución, revocando parcialmente la Sentencia recurrida, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre las costas en la instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrida en este recurso'.

El Sr. Conrado se opone al recurso de apelación y solicita que se ' desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-La parte apelante muestra, pues, su disconformidad con el pronunciamiento relativo a las costas procesales en un supuesto de allanamiento a la acción ejercitada de división de cosa común, acotando, de esta forma, el objeto de la apelación y quedando los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida firmes por consentidos.

Lo que la parte apelante alega al respecto es, en síntesis, lo siguiente:

'ÚNICA.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 395.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' entiende esta parte que ha existido una errónea valoración de la prueba documental aportada, puesto que de ella se desprende que en ningún caso existió mala fe por parte de mi representada'.

Manifiesta también que ' Mi mandante recibió en fecha 12 de abril de 2018 burofax remitido por el letrado del demandante el cual fue contestado mediante correo electrónico en fecha 19 de abril, aportado como documento número 3 del escrito de allanamiento, tan solo cinco días después de su recepción, lo que acredita que mi representada no hizo caso omiso del requerimiento, ni se negó en ningún momento a la división del bien común y mostró una actitud dinámica y proactiva al responderle que se pondría en contacto con sus abogados para un posible acuerdo'.

El apelado aduce, en su escrito de oposición al recurso de apelación, también en síntesis, que ' como decíamos en nuestro escrito de 3 de diciembre de 2018, ni se aceptó la división (con manifestación expresa y formal sobre la indivisibilidad, tal como fue requerida la adversa) en abril de 2018, ni se permitió la entrada en la vivienda para tasación en abril de 2017', con lo que entiende que 'se constata la mala fe que exige el artículo 395 de la LEC para la imposición de costas'.

TERCERO.-En orden a la resolución de lo que constituye el objeto de la apelación hemos de tener en cuenta que el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:

'1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

En el caso de autos en la demanda se solicitó al juzgado la división de la cosa común, en concreto, de la vivienda sita en DIRECCION001, Camí DIRECCION002 NUM000, que se declarara la indivisibilidad de la citada finca y que se acuerde la división de la misma, ' que se deberá practicar en ejecución de Sentencia, del siguiente modo:' que seguidamente indicó, y la condena al pago de las costas procesales.

Alegó en la demanda, en lo que aquí importa, que ' Mi representado ha efectuado gestiones extrajudiciales a fin de evitar este procedimiento y el coste que el mismo implica, tal y como se acredita por medio de burofax con certificación de texto dirigido a la demandada, que se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO SEIS...

El requerimiento fehaciente efectuado a la demandada, para el supuesto de que se produzca un allanamiento, por su parte, una vez emplazada judicialmente, deberá suponer la condena en costas a la contraria, al amparo de lo establecido en el artículo 395 de la LEC '.

Dicho Documento, de fecha 10 de abril de 2018, enviado el 11/04/2018, dice lo siguiente:

'Distinguida Sra.

Me dirijo a Vd. en calidad de abogado de Don Conrado, quien ha puesto sobre mi mesa de trabajo diversos aspectos, personales y patrimoniales, derivados de la relación de pareja que en su día mantuvieron y que a continuación resumo:

1.- Normalizar la custodia de los hijos comunes,...

2.- Pone fin al derecho de uso que ostenta sobre la vivienda que fue familiar,...

3.- Finalmente, al amparo de lo establecido en los artículo 552-9 y siguientes del Código Civil de Cataluña , mi cliente ha tomado la decisión de extinguir el condominio que disponen, en distintas proporciones, sobre la vivienda sita en DIRECCION001, Camí DIRECCION002 NUM000, procediendo a su disolución.

A tal efecto exige la división de la comunidad sobre la citada vivienda, que resulta indivisible, requiriéndote a fin de que se pronuncie, de modo expreso y formal, sobre: a) su conformidad o no sobre la indivisibilidad del bien común; b) alcanzar un acuerdo para dividir la comunidad.

Espero su respuesta formal, en los más amplios términos posibles, a lo más tardar, el 30 de abril de 2018, puesto que en caso contrario se procederá a la interposición de la demanda judicial para el cumplimiento de la exigencia de división, para lo cual agradecería que cualquier contestación, sea realizada a través de quien suscribe, por Vd. o por el profesión en quien delegue'.

La demandada se allanó a la demanda y, en lo que aquí importa, alegó, en síntesis, lo siguiente:

'Mi representada no se opuso al requerimiento, sino que contestó mediante correo electrónico al abogado del demandante poniendo en su conocimiento que lo transmitía a sus abogados para poder llegar a un acuerdo en cuanto a la división de la cosa común. En este sentido debe ponerse de manifiesto que la representación de las partes había estado un año intentando alcanzar un acuerdo benéfico para ambos, discutiendo sobre cuestiones como la valoración y por tanto el precio de la finca y el modo en que podría efectuarse la adjudicación o la venta de esta'.

Y adjuntó como documento nº 3 el correo electrónico.

En dicho documento, de 19 de abril de 2018, se lee lo siguiente:

'Distinguido Sr. Fulgencio,

El presente mail es para confirmarle que he recibido su Burofax de fecha 10 de abril de 2018 e informarle que estoy en contacto con mis abogados y que le responderán lo antes posible'.

La Sentencia que puso fin al procedimiento, en lo que aquí importa, razonó sobre la imposición en constas a la demandada diciendo que ' en aplicación del precepto anteriormente descrito, concurre la existencia de mala fe en la demandada, ya que se aporta como Doc. 6 y 7 del escrito de demanda, un burofax recibido correctamente por la Sra. Matilde, donde el actor le requiere expresamente para que se pronuncie sobre la división hoy interesada, constando en el escrito de contestación que su respuesta fue tan solo de hablarlo con sus abogados, como así aparece en el Doc. 3, de forma que procede hacer expresa imposición de costas a la demandada'.

CUARTO.-En esta sala nos hemos pronunciado sobre la condena en costas en caso de allanamiento prevista en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, en la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018 ( Sentencia: 821/2018) dijimos lo siguiente:

'La doctrina jurisprudencial viene señalando que lamala fea la que se alude, cuya apreciación por el Juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso. Desde esta perspectiva lo determinante será comprobar si el allanado estuvo dispuesto a satisfacer las exigencias de la parte actora y el inicio del proceso obedece a la actitud precipitada de esta parte que no planteó al demandado su pretensión antes de acudir a la vía judicial, o si, por el contrario, la parte demandante se ha visto abocada a la interposición de la demanda para obtener el pleno reconocimiento de sus derechos ante la renuente actitud del demandado.'

También dijimos en dicha Sentencia de esta Sala que 'La finalidad del art. 395 LEC es aligerar la carga económica del deudor, eximiéndole del pago de las costas, cuando al verse interpelado sin haber sido previamente requerido de cumplimiento, declina plantear oposición a las justas pretensiones de la contraparte, poniendo fin a los litigios en sus fases iniciales'.

En la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 ( Sentencia: 668/2018) dijimos lo siguiente:

'La mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciarmala fea los efectos de imposición de costasen los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamientoa las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( art.7.1C.Civil ) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990 , sentencias de la A.P. de Valladolid -sección 1ª- 13-1-1998 , A.P. de Segovia de 29-5-1998 , A.P. Asturias -sección 6ª- de 25-10-1999 , A.P. de Navarra - sección 3ª- de 8-2-2000 , A.P. de Barcelona -sección 12ª- de 22-5 - 2000 , A.P. de Huesca de 5-9-2000 , entre otras muchas).'

Y, en cuanto al requerimiento previo, en nuestra Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017 ( Sentencia: 762/2017) dijimos que 'Respecto al concepto requerimiento fehaciente y justificado de pago no cabe, como pretende la parte demandada, entender que deba referirse exclusivamente a los supuestos en que la pretensión de la parte actora es la del pago de una determinada cantidad, sino que debe entenderse en el sentido de requerimiento relativo a aquello cuyo cumplimiento se pretende, así, en el supuesto que se examina el otorgamiento de escritura pública'.

Finalmente, también dijimos en la Sentencia de esta Sala de fecha 4 de junio de 2015 ( Sentencia: 253/2015) lo siguiente:

'Con respecto a dicha cuestión se debe tomar en consideración, como ya hemos tenido ocasión de poner de relieve en resoluciones anteriores, que la condena en costas cumple una doble función puesto que, según jurisprudencia consolidada, además de configurarse como una sanción de una conducta procesal, atiende también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho'.

En el caso que ahora resolvemos, es lo cierto que pese a que en el requerimiento previo a la interposición de la demanda se compelía a la aquí apelante a ' alcanzar un acuerdo para dividir la comunidad', con la advertencia de la interposición de demanda exigiendo la división, sin embargo, la demandada no contestó a dicho requerimiento mostrando su conformidad sino indicando estar en contacto con sus abogados que responderán a la mayor brevedad, sin que dicha respuesta sobre la conformidad en el acuerdo sobre la división se haya producido con anterioridad al allanamiento a la demanda origen del procedimiento, a cuya interposición de la misma se vio obligado el condómino ante la falta de respuesta en los términos interesados al requerimiento previo efectuado.

Consiguientemente, al darse la mala fe procesal de la aquí apelante en los términos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Matilde contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 en el juicio ordinario registrado con el nº 36/2018 seguido a instancia de D. Conrado contra la Dª. Matilde, sobre división de cosa común, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :