Sentencia CIVIL Nº 496/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 262/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188144305
Recurso de apelación 262/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 945/2018
Parte recurrente: Hortensia
Procuradora: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado: Salvador Duran Port
Parte recurrida: Josefina y
Luis Enrique
Procuradora: Elisenda Pascual Sala
Abogado: Miquel Regalat Arroyo
SENTENCIA Nº 496/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 2 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 945/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Hortensia contra la Sentencia nº 343, de 13 de diciembre de 2018 , y en el que consta como parte apelada la Procuradora Elisenda Pascual Sala, en nombre y representación de Josefina y Luis Enrique .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de Dª. Josefina , debo condenar y condeno a la parte demandada Dª. Hortensia y D. Luis Enrique a reponer a la actor en la posesión de la escalera a la que se accede por la puerta sita en c/ DIRECCION001 NUM001 de Banyoles y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión del actor sobre la referida escalera y puerta y ello con expresa imposición de costas a dicha parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- Dª Josefina , instó demanda de tutela sumaria de la posesión (anterior interdicto de recuperar la posesión) frente a Dª Hortensia y D. Luis Enrique .

La demandante es propietaria de la finca registral nº NUM000 de Banyoles, consistente en una vivienda de planta-piso en c/ DIRECCION000 , NUM001 de dicha localidad. Su cuota de participación es ' de 34 enteros, 545 milésimas de cien'.

Le pertenece por título de compra, de 28/8/1987 a la madre de los demandados, que falleció en 2011.

Actualmente, la c/ DIRECCION000 se denomina c/ DIRECCION001 , siendo el numero el NUM001 de la mima localidad de Banyoles.

La finca en cuestión se corresponde con una sala de la antigua fonda 'Sant Antoni', si bien en la actualidad ya no funciona como tal fonda.

En el año 2017, la meritada actora hizo levantar acta notarial para hacer constar que, el único acceso a la finca (primer piso) es mediante la escalera que sube desde la calle a la planta piso, donde está la propiedad de la demandante y a la que se accede a través de una puerta que hay en la planta baja de la que la actora disponía de una llave.

La demandada Dª Hortensia es propietaria de la finca nº NUM002 de Banyoles, colindante con la finca de la actora; en la inscripción registral consta: '(..) Limita al este, en cuanto a escalera privada y Juliana ; al oeste, DIRECCION001 ; y por debajo con la entidad número uno, finca registral NUM003 , propiedad de Milagrosa ...' De las inscripciones registrales, se desprende que, la finca de la demandada linda con la propiedad de la demandante y también con la finca NUM003 , propiedad de los padres de los demandados.

2.- La demandante fue arrendataria, desde el 1/11/1980 hasta el 30 de junio de 2017, de la viviendas sita en planta segunda, actualmente propiedad de la demandada Hortensia y a la que se accedía, según el relato de la demanda, a través de la misma escalera y de la misma puerta antes mencionadas.

En 2017 la propiedad denegó la prórroga forzosa del arrendamiento por lo que, la actora y arrendataria, dejó la vivienda el 30 junio de dicho año.

Finalizado el arrendamiento, la actora se encontró con que se había cambiado la cerradura de la puerta situada en la planta baja por lo que no podía acceder a su vivienda en planta primera.

3.- Cuando la actora dejo la vivienda alquilada, se trasladó a vivir a la vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 . NUM006 . de Banyoles, que su hija le alquiló, por no poder hacerlo en la planta NUM007 , donde se halla, su propiedad, consistente en una sala diáfana en la que se guardan cosas y a la que se accede por medio de una puerta que se halla cerrada.

4.- Dª Hortensia contestó la demanda y se opuso a la misma. Opuso, en primer lugar, cuestión Prejudicial: Falta de legitimación activa de la actora para instar el presente interdicto. Entendía que falta el primer requisito: que la actora estuviera en posesión de la escalera a partir del 30 de junio del año 2017, circunstancia que no se da. Que la posesión lo era como arrendataria La demandada reconocía ser cierto que la actora es propietaria de la finca NUM000 de Banyoles que describe en el correlativo, pero imputaba a la misma silencio acerca de que, también es propietaria en el mismo edificio, colindante al de mi representada, de las fincas registrales n. NUM008 y NUM011 (local) además de la finca NUM000 descrita por la actora. Para la demandada, la actora es propietaria del edificio íntegro entrando enfrente del PASAJE000 en planta NUM009 , planta NUM010 y planta piso, fincas correlativas, cuya entrada consta de forma descriptiva la tienen por la DIRECCION001 , pero que en realidad la parcela tiene su situación en el PASAJE001 , a través de cuya calle o pasaje tienen acceso a la planta primera de la finca NUM000 . También, según la demandada, puede accederse a la planta primera de la propiedad de la actora a través de la planta NUM010 o finca NUM011 . Cuestión distinta es que la actora no desee construir dicho acceso y pretenda, a través del presente procedimiento, intentar crear una apariencia de derecho para poder acceder a través de la finca colindante propiedad de mi representada, cuya escalera es propiedad exclusiva de la misma por título inscrito.

La demandada se oponía a la demanda en su totalidad.

5.- La Sentencia dictada estima la demanda en su totalidad. Parte de considerar que la demandante tuvo alquilada la vivienda segunda del edificio a la que accedía por la escalera en discusión. Reconoce que la actora sólo puede acceder a su propiedad, en planta primera, por medio de dicha escalera, que además es única. No da por acreditado que la demandante pueda acceder por medio del local comercial sito en la planta baja, cuya propiedad ha negado la misma, siendo este último extremo ajeno al proceso. Concluye que, el cambio de cerradura constituiría el despojo posesorio en el que sustenta su pretensión la parte actora.

6.- Formula recurso de apelación la demandante, al que se opone la demandada.



SEGUNDO.- Precisiones acerca de la acción ejercitada en la demanda rectora.- Jurisprudencia de aplicación.- Visto el contenido del recurso, conviene precisar y recordar, que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión ( art. 250.1.4.º LEC ) es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra las perturbaciones o el despojo consumado, con daño del poseedor. Tiene su fundamento en el art. 446 CC que proclama la defensa de la posesión y que dispone que 'todo poseedor tiene derecho a que se respete su posesión; y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

Se trata, pues, de tutelar una apariencia jurídica y de intentar restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los demandados, que no acudieron a la vía establecida por el Derecho.

La protección posesoria tiene por objeto asegurar el mantenimiento de la paz pública y amparar al poseedor contra toda actuación ajena, al evitar y proscribir los actos de propia autoridad y violencia Quien ejercita esta acción no tiene que probar su derecho a poseer, pero sí el hecho de la posesión. La doctrina unánimemente entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno, pero debe ser poseedor por sí mismo, resultando pues protegido aquel sujeto que se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo respecto de la cosa o derecho.

En definitiva, la legitimación activa para acudir a esta clase de juicios asiste a todo poseedor de hecho, con independencia de su derecho a poseer y con autonomía e independencia, respecto de una cosa susceptible de apropiación.

En todo caso, se exige ' animus spoliandi ', consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone por ir embebido en la propia conducta desposesoria.

Desde el punto de vista procesal, la única especialidad que se contiene en la vigente LEC es el efecto de la sentencia, ya que conforme el art. 447,2 priva a la misma de los efectos de la cosa juzgada en los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

Respecto de la jurisprudencia, la STS 467/2016 de 7 de julio, (Nº Rec 2399/2014 ), dice lo siguiente: ' (...) Se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende. ( STS de 8 de febrero de 1982 ) Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona (..)'

TERCERO.- Desestimación del recurso.- Inexistencia de posesión clandestina.- El recurso, con cita de infracción de los arts. 521-2-2 CCCat y art 444 CCivil, dedicados a la denominada 'posesión clandestina', insiste en que la demandante no tiene la posesión de la escalera. Tal hecho negativo e impeditivo de la pretensión ejercitada en la demanda rectora, no ha quedado acreditado.

En efecto, tal y como recoge la Sentencia impugnada, como hechos acreditados, la demandante, desde el día 28 de agosto de 1987, es propietaria de la finca registral nº NUM000 que tiene como único acceso la escalera, objeto de controversia procesal, a la que se accede desde la puerta de planta baja, sita en el pasaje que da a la DIRECCION001 de la localidad de Banyoles.

La misma escalera usaba para acceder a la vivienda de la planta NUM012 que alquiló a la demandada.

La documental que acompaña la demanda así lo pone de manifiesto y el reportaje fotográfico aportado al acto del juicio, así mismo lo corrobora (fotografías 3, 8, 9 y 11).

Los testigos que comparecieron, D. Rubén , D. Saturnino y D. Simón , (este último propuesto por la demandada) reconocieron las meritadas fotografías que se les exhibieron, reconociendo que la escalera era la única forma de acceder a la propiedad de la demandante. Los meritados testigos habían accedido por dicha escalera al interior de la planta primera propiedad de la actora y en tal extremo no se aprecia contradicción alguna, como insinúa el recurso analizado.

Como dice la recurrida, la hipótesis de un nuevo acceso a construir por otro lugar distinto del inmueble, nada impide el ejercicio de la acción interdictal cuya finalidad es, se reitera, la protección inicial de la posesión ostentada.

No hay controversia en que la demandada cambió la cerradura de la puerta de la calle, hecho que ha supuesto la perturbación del derecho posesorio sobre la escalera a la demandante y ello, sin perjuicio, reiteramos, de que aquella pueda construirse o no otro acceso diferente, extremo que nada influye en el este proceso sumario tutelador de la posesión.

Dicho lo anterior, no hay prueba alguna sobre la existencia de una posesión clandestina, como sostiene el recurso como elemento nuclear del mismo .

Este argumento supone una ' nova questio ' no debatida en la primera instancia, por lo que se infringe el principio ' pendente apellatione nihil innovetur '. En todo caso, la testifical acredita que el uso de la escalera por la actora era público y notorio.

Concurre, por lo expuesto, un ' animus spoliandi ' que se traduce en el cambio de cerradura dirigido a impedir el acceso a la escalera por parte de la demandante.

Sin necesidad de reiterar los argumentos de la recurrida, se confirma la misma.



CUARTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Hortensia y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado nº 2 de Girona de fecha 13.12.18 dictada en JV 945/18, con imposición de costas a la recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.