Sentencia CIVIL Nº 496/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 232/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00496/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0000617
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000270 /2018
Recurrente: Jacobo , Remedios
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERo
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA,
Recurrido: BANCO DE SABADELL SA,
Procurador: PABLO JUAN CALVO LISTE,
Abogado: JOSEP RIUS I ALCARAZ,
S E N T E N C I A Nº 496/19
Ilma. /os. Sra. /es:
D. .Manuel Garcia Prada . - Presidente en funciones
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
D. ª Rosa-María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 28 de octubre de 2019
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 232/2019, en el que han sido partes D. Jacobo y Dª Remedios , representados por la procuradora
Sra. De Dios Cavero bajo la dirección de la letrado Sra. Serrano Cimadevilla, como APELANTE, y BANCO

SABADELL S.A., representado por el procurador Sr Calvo Liste bajo la dirección técnica del letrado Sr. Rius i
Alcaraz, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal la ILTMA. SR. Dª Rosa María Garcia Ordás.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos nº 270/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 11/01//2019 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Ana Victoria de Dios Cavero, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el día 30 de junio de 2010, relativa a los gastos a cargo de la parte.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sra.

Rosa María Garcia Ordás y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 30 de junio de 2010 pero no efectúa condena a restitución de cantidades porque la actora no acredito su importe.

Impugna la demandante esta falta de pronunciamiento, porque en la audiencia previa se fijo en 1088,48€ y aunque no se aportaron documentos, invoca el criterio seguido por esta Audiencia provincial, de declaración de oficio de esa restitución, a la que deben incluirse intereses desde los pagos y las costas de instancia considerando que significa una estimación sustancial de la pretensión SEGUN DO.- Cierto que el escrito rector del proceso solo se interesa la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos al prestatario, que la inicial situación procesal de rebeldía de la demandada no permite deducir que se asuma que la demandante ha realizado esos pagos, y más al contrario en la impugnación del recurso lejos de admitirlo, niega que se hayan justificado o acreditado.

Pero la desestimación de la restitución la basa la sentencia en la falta probatoria de ese pago y su importe en base a una 'pretendida ampliación de demanda ', lo que exige puntualizar dos aspectos uno meramente procesal y otro de fondo.

El primero, apuntando que como señala la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2.014 en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis.

Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil.

Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales.

En este concreto ámbito, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, se ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo de 2011).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

En definitiva, alegaciones que suponen la introducción de más pretensiones procesales o la modificación de los elementos identificativos de las mismas de modo que resulte una pretensión distinta (aunque sea parcialmente).

En cualquier caso, incluso respecto de la pretensión o pretensiones objeto del proceso son admisibles las alegaciones de modificación que reúnan alguna de las dos siguientes características: 1ª) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. La admisión de esta modificación es poco dudosa por cuanto, si afecta estrictamente a la pretensión procesal, supondrá un acto de disposición parcial (renuncia, desistimiento), que es admisible, de acuerdo con el régimen de estos actos, durante toda la pendencia del proceso. 2ª) La extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración (de la demanda para que sea admisible en los términos del art. 424 LEC, de conexión o deducción, tanto por la determinación positiva de lo que puede ser contenido de las conclusiones, ( art. 433.2 y 433.3 LEC), Pero debe tenerse en cuanta que esta ampliación cuantitativa, que no altera el fundamento o causa de pedir, seria a instancia o iniciativa de la demandante, para exigirle acreditación probatoria al respecto, y no es lo que ocurre en este supuesto El segundo, que es criterio reiterado de esta sección que tanto el tribunal de apelación, como el de primera instancia, tiene la potestad de apreciar de oficio las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula, tal y como se establece en las sentencias 144, 193 y 277/2018 y 80/2019 de esta Sección 1ª de la AP de León, de fechas 11 de abril, 9 de mayo y 29 de junio, y 14 de marzo de 2019.

. Así en la sentencia 193/2018, de 9 de mayo, dijimos: ' ;La doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 1303 CC., ha señalado que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que incluso cabría la apreciación de oficio en defensa de los consumidores. Esta doctrina puede y debe aplicarse en aquellos casos en que no se ha ejercitado dicha pretensión expresamente, pero se deduce de lo actuado en el proceso y no existe obstáculo procesal o de fondo alguno que lo impida.

' ;La jurisprudencia del TS ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias núm. 920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre, núm. 557/2012, de 1 de octubre y núm. 102/2015, de 10 de marzo.

' ; La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).

' ;En definitiva, si la parte demandante no solicita la concreta devolución de determinados gastos el Juez debe pronunciarse sobre los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, puesto que es el efecto legal. El Juez queda vinculado por la petición que se formula en la demanda, pero si no se concretan los efectos de la nulidad se pronunciará sobre los mismos de oficio sin que la sentencia sea incongruente'.

A la doctrina expuesta añadimos lo establecido en el párrafo 45 de la sentencia del TJUE, de 30 de mayo de 2013 (C-488/11 ): 'De ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial neerlandés al órgano jurisdiccional que resuelve en apelación, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo en su caso de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.

Conjugando ambos criterios resulta que en la audiencia previa no fue la demandante la que insto ,ni la ampliación de la demanda ni esa alegación complementaria , lo que le hubiera obligado a aportar en ese momento los documentos justificativos, sino que fue interpelada y requerida por la juzgadora para efectuarlo, de lo que solo puede deducirse que su intención era declarar de oficio esa restitución , tratando en ese momento simplemente de delimitar y cuantificar su importe, por lo que esta actuación no puede perjudicar a la parte demandante privándola de una restitución que de otro modo hubiera acordado el juzgador de oficio TERCE RO.- Respecto a intereses a aplicar sobre las cantidades a restituir , siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 15/03/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

Sigue argumentando que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

- Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. Esta decisión obligo a cambiar el criterio que esta Audiencia Provincial mantenía al respecto ...

.- En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). En consecuencia, este motivo de impugnación ha de ser estimado

CUARTO.- Sobre las costas de instancia partiendo de que en la demanda solo se ejercita la acción declarativa interesando la declaración de nulidad de la cláusula quinta como hemos dicho en resoluciones anteriores por citar una la Sentencia 20/04/2018 ;la doctrina que introduce el concepto de ' estimación sustancial' de la demanda viene a equiparar algunos supuestos de estimación parcial a la estimación total cuando la divergencia entre lo solicitado y lo concedido es irrelevante o accesoria.

- En este caso, no se puede considerar irrelevante la exclusión de los efectos económicos que comporta el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es una importante consecuencia económica de la anulación de la cláusula gastos. No siendo una cuantía irrelevante, tampoco se puede considerar que se haya producido la estimación de una pretensión accesoria o alternativa.

- El tribunal tiene la obligación de extraer de oficio las consecuencias que se derivan de la abusividad de una cláusula, pero las consecuencias económicas de la declaración de nulidad derivan en estos casos del deber de reintegrar al consumidor unos gastos que tuvo que pagar como consecuencia de la aplicación de una cláusula.

Por lo tanto, si los gastos por los que reclama le correspondía abonarlos (el impuesto de actos documentados), no se puede condenar al prestamista a pagar algo que por Ley no le corresponda (el IAD) y el rechazo de la pretensión deducida representa la desestimación de un importante interés económico en su consideración global y total que subyace a la cláusula gastos.

Del mismo modo en supuestos como el presente en razón al criterio fijado por el Tribunal Supremo, el mismo ya señalo en sentencias de 23 de enero de 2019 en concreto las nº 47 y 49, 'La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación conllevan la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia', considerando en definitiva estos supuestos como estimación parcial de la pretensión Sobre las costas del recurso.

Confo rme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citaos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2019, dictada en los autos ya reseñados, nº 270/2018 y, en su consecuencia, la REVOCAMOS, acordando que .- 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el día 30 de junio de 2010, relativa a los gastos a cargo de la parte.

2.- Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la demandante el 50 % de los gastos de notaría y gestoría y el 100% de los gastos de registro, más intereses legales desde los pagos ' 3.-No se hace imposición de costas a ninguna de las partes, ni de la instancia ni del recurso de apelación Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.