Sentencia CIVIL Nº 496/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 315/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0014029
Recurso de Apelación 315/2019 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 149/2018
APELANTE: Dña. Felisa
PROCURADOR: D. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS
APELADA: 'MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L.'
PROCURADOR: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
SENTENCIA Nº 496 /19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de
Procedimiento Ordinario nº xxx/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 315/2019, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada 'MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L.', representada
por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero; y de otra, como demandada y hoy apelante Dña. Felisa ,
representada por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dña.INMACULADA MELERO CLAUDIO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de los de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación de la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales, D. Juan Manuel Carloto Carpintero, en nombre y representación de 'MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L.' contra Dña. Felisa representada por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma CUARENTA CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS Y VEINTINUEVE CENTIMOS (44.704,29 €) con más los intereses legales desde la demanda con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 21/05/2019, no se estimó necesaria la celebración de vista pública, por lo que se procedió a señalar para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día veintitrés de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciocho de los de Madrid, se alza la apelante Dña. Felisa alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Falta de legitimación activa de la demandante MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L.; y 2º.- Del momento procesal oportuno para la invocación de la falta de legitimación activa de la demandante MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L.



SEGUNDO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de la litigante apelante. En tal sentido, puede, y debe, este Tribunal remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones de su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000), como del Tribunal Supremo (sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Antes de entrar en los concretos motivos de impugnación conviene precisar que el contrato de instalación o simplemente de colocación de máquinas recreativas de azar en terminología del Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre 2005 y 31 de octubre 2006, viene a apartarse de la asignada en décadas anteriores como contrato para el reparto de ganancias ( STS de 21 de febrero de 1991) o incluso próximo al parciario ( STS de 23 de abril de 1986), constituye en opinión dominante de las Audiencias Provinciales (Sentencias de la Audiencia Provincial de Zamora de 2 de octubre de 1998; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), de 28 de marzo de 2003; Audiencia Provincial de Toledo (Sección 3ª), de 3 de mayo de 2005 o Audiencia Provincial de León (Sección 2ª), de 31 de mayo de 2006, un contrato atípico y de naturaleza compleja no asimilable a ninguna figura prevista en nuestra legislación civil o mercantil, aunque en algunos de sus aspectos se aproxima al arrendamiento de cosas y de sociedad -al de depósitos y préstamo alude la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), de 17 de noviembre de 2006 - que ha de regirse necesariamente por los pactos que libremente establezcan las partes como expresión de su autonomía de la voluntad.

También que en esta clase de contratos llamados de tracto sucesivo o de duración y no de ejecución instantánea, es habitual el fijar un plazo mínimo de duración obligatorio en régimen de exclusividad a cambio de un incentivo o contraprestación e, incluso, establecer, a modo de cláusula penal y por adelantado, la cantidad en que, sin necesidad de otras pruebas, cálculos o liquidaciones, se fije el perjuicio económico y lucro cesante para caso de incumplimiento y resolución e, incluso, el preestablecer las causas que den lugar al mismo, sin admitir como es comúnmente aceptado por la doctrina legal, la posibilidad de renuncia o desistimiento voluntario sin causa justificada (en este sentido las STS de 9 de mayo de 1996 ó 27 de febrero de 1997 ).

En el contrato que vincula a ambas partes y que aparece documentado a los folios 28 y siguientes, se dice que LA ARRENDADORA (MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L.), es: .- La propietaria de las MAQUINAS de juego reglamentariamente calificadas como del TIPO B susceptibles de ser instaladas y explotadas en SALONES DE JUEGO y que se identifican en el ANEXO 1 a este contrato, en unión de sus elementos, servidores, sistemas informáticos, de caja y demás dispositivos que las configuran e integran, denominándose en los sucesivo a dicho conjunto como 'MAQUINAS'.

.- Es titular de los derechos de explotación de los programas de juego instalados en las MAQUINAS objeto de este arrendamiento, en adelante software, que se relaciona en el ANEXO 2.

.- Asimismo es titular de los derechos de explotación de las marcas que se detallan en el ANEXO 3.

.-Además posee conocimientos y métodos técnicos, industriales, administrativos, comerciales y financieros (Know-How), que ha desarrollado para la optimización de la gestión y de la operación de las máquinas.

.- Está interesada en que LAS MAQUINAS sean explotadas comercialmente en los establecimientos de juego de LA ARRENDATARIA, autorizados para este fin.

Y las máquinas a las que se refieren los ANEXOS citados son las siguientes: NOMBRE Nº SERIE NOMBRE SALA MAQUINA SERIE 2009 NUM000 CAUCA DOBLEMANIA 2009 NUM001 CAUCA DOBLEMANIA 2009 NUM002 CAUCA DOBLEMANIA 2009 NUM003 CAUCA DOBLEMANIA 2009 NUM004 CAUCA DOBLEMANIA En el ACTA DE RETIRADA DE MAQUINAS TIPO B.3 Y MATERIAL PROPIEDAD DE MADILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L. DEL SALON DE JUEGO CAUCA UBICADO EN MADRID, EN LA CALLE ALBERTO AGUILERA Nº 12, de fecha 1 de agosto de 2016 (documento nº 8 de la demanda), se hace constar que ambas partes suscribieron un contrato de arrendamiento de máquinas de juego TIPO B.3 y de prestación de servicios el 16 de septiembre de 2009 para ese salón de juegos, y se procedió a la retirada, entre otras, de las siguientes máquinas: 1.- Máquinas Tipo B.3 Multipuesto 4 puestos. Con Nombre de Serie NUM006 y Número de Serie NUM005 .

Y en el Oficio remitido por la Dirección General de Tributos Y ordenación y Gestión del Juego de la Conserjería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid (folios 241 y siguientes), se hace constar lo que sigue: 1.- Máquina tipo B3, con número de Autorización de explotación 200368, serie 012, número NUM005 : Dicha máquina se corresponde con el Modelo 'La Porra Game Multipuesto 4', con homologación por la Comunidad de Madrid de fecha 27 de marzo de 2012 a la empresa fabricante FB TECNICOS ASOCIADOS.

Su explotación por la empresa operadora Felisa está amparada por la Autorización 200368, desde el 13 de abril de 2012, cuando fue dada de alta, hasta el 6 de septiembre de 2016, fecha en la que fue dada de baja por desguace.

2.- Máquina tipo B3, con número de Autorización de explotación 163998, serie 009, número NUM000 : Dicha máquina se corresponde con el Modelo 'Doblemanía' con homologación de fecha 9 de septiembre de 2009 a la empresa fabricante FB TECNICOS ASOCIADOS.

Ha sido explotada por la empresa operadora Felisa , amparada en la autorización 163998, desde el 6 de noviembre de 2009, fecha del alta, hasta el 7 de mayo de 2010, fecha en que fue dada de baja por el canje fiscal.

3.- Máquina tipo B3, con número de Autorizaciónde explotación 163992, serie 009, número NUM001 : Dicha máquina se corresponde con el Modelo 'Doblemanía' con homologación de fecha 9 de septiembre de 2009, a la empresa fabricante FB TECNICOS ASOCIADOS.

Ha sido explotada por la empresa operadora Felisa con la Autorización de Explotación 163992, desde el 6 de noviembre de 2009, hasta el 7 de mayo de 2016, fecha en la que fue dada de baja por canje fiscal.

4.- Máquina tipo B3, con número de Autorización de explotación 163989, serie 009, número NUM002 : Dicha máquina se corresponde con el Modelo 'Doblemanía' con homologación de fecha 9 de septiembre de 2009 a la empresa fabricante FB TECNICOS ASOCIADOS.

Ha sido explotada por le empresa operadora Felisa desde el 6 de noviembre de 2009, hasta el 19 de abril de 2012, fecha en que fue dada de baja por canje fiscal.

5.- Máquina tipo B3 con número de Autorización de explotación 163991, serie 009, número NUM003 : Se corresponde con el Modelo 'Doblemanía', con homologación de fecha 9 de septiembre de 2009 a la empresa FB TECNICOS ASOCIADOS.

Ha sido explotada por la empresa operadora Felisa , desde el 6 de noviembre de 2009, fecha en que fue dada de alta, hasta el 19 de abril de 2012, fecha en que fue dada de baja por canje fiscal.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, denuncia la recurrente como primer motivo de impugnación, la falta de legitimación activa de MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L. y desarrolla su impugnación afirmando que si bien dicha falta no fue invocada expresamente en la contestación a la demanda, lo cierto es que se tuvo conocimiento preciso de ella con posterioridad, es decir, a raíz de la respuesta al oficio remitido por el Juzgado por la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego de la Comunidad de Madrid. E insiste en que consta como fabricante de las máquinas recreativas la sociedad F.B. TECNICOS ASOCIADOS, S.A. que es quien por tanto, debía ser titular de los derechos de explotación del software incorporados a dichas máquinas, mientras que sin embargo, en el contrato formalizado entre ambas partes, quien aparecía como propietaria de las máquinas y de los derechos de explotación de las mismas, así como del software o programas de ordenador que, en esencia, constituyen el juego que se explota, era la sociedad MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DEL JUEGO, S.L. En conclusión, estima la apelante que queda acreditada la falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar su reclamación -la cual se basa precisamente en ser titular de los derechos de explotación de las máquinas recreativas objeto del arrendamiento- siendo la prueba la siguiente: a).- Los datos que obran en las solicitudes de explotación y en los certificados de fabricación aportados al procedimiento por la Administración en contestación al oficio remitido por el Juzgado, de donde se desprende que la fabricante de las máquinas recreativas es la sociedad F.B. TECNICOS ASOCIADOS, S.A., que es quien, por tanto, debía ser titular de los derechos de explotación del software incorporado a dichas máquinas; b).- La testifical del comercial de la demandante Don Roman , quien no pudo explicar cómo MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DEL JUEGO, S.L. podía ser la fabricante, la explotadora, e incluso, la comercializadora de las máquinas arrendadas, según se afirma en el contrato, si en los certificados aportados en su día por la Administración competente, figuraba otra sociedad diferente; c).- Las pruebas relativas a los hechos nuevos que no fueron admitidas como tales en el acto del juicio, también acreditan con mayor contundencia la falta de legitimación activa y el fraude en la explotación de las máquinas recreativas e incluso de acreedores que finalmente se consumaría con la estimación de la demanda.

Parece oportuno aclarar que le legitimación en su vertiente 'ad processum', como presupuesto de validez del proceso como un todo y de los singulares actos procesales, significa la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas, y no otras, las que figuren como demandantes y demandados, es decir, es la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, o, lo que es lo mismo, la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica, presentándose como diferente la denominada 'legitimatio ad causam' al implicar la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, no siendo, por tanto, esta clase de legitimación una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un determinado derecho, legitimación que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1988, no es más que la cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, configurándose en el actor por la pertenencia del derecho que reclama, de manera que esta falta de legitimación - ad causam - o falta de acción, afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito, por lo que no puede ser alegada como excepción dilatoria procesal, pues la ' sine actione legis' significa que el actor carece de título o de derecho de pedir, siendo lo cierto que esta falta de legitimación, al igual que la pasiva, es estimable de oficio por el tribunal, como así lo recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 al decir que ' la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio', siendo, por tanto, de tener en consideración que tanto la legitimación activa como la pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución Española - puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional - T.S. 1ª SS. de 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 6 de mayo de 1995, 30 de enero de 1996, 7 de mayo de 1999, 3 de julio de 2000, 26 de abril, 4 de julio y 3 de diciembre de 2001, 30 de mayo, 10 y 15 de octubre de 2002, 16 de mayo y 20 de octubre de 2003, 20 de julio de 2004, 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio y 5 de diciembre de 2008, entre otras muchas-.

Expuesto lo anterior, no es acorde con la realidad que la recurrente desconociera quién era la empresa fabricante y que este dato lo conociera únicamente una vez fue remitido el oficio de la Comunidad de Madrid anteriormente reproducido, pues la ' solicitud de autorización de explotación de máquinas recreativas y de juego' es un documento auto-copiativo y normalizado que la empresa operadora, en esta supuesto la apelante, ha de firmar y presentar por cada máquina para que pueda explotarlas en su local, ha de identificar al fabricante junto con la solicitud y así consta en los folios 242, 247, 252, 257 y 262 de las actuaciones.

Por otro lado, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la parte que reconoce extrajudicialmente la legitimación procesal del otro litigante, teniéndolo como titular de la relación jurídica litigiosa, como ocurre en el supuesto enjuiciado, no puede posteriormente, en el ámbito del procedimiento, negar esa misma legitimación, que tiene reconocida; y ello, como consecuencia de la doctrina de los actos propios, considerando como tales aquellos que, como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de su autor; resultando en el caso enjuiciado que la relación mercantil entre las partes se ha mantenido de manera continuada, y la propia Sra. Felisa ha reconocido siempre a MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L., pagándole totalmente y luego parcialmente cuando se han realizado las reclamaciones extrajudiciales por parte de ésta.

Quien suscribió el contrato como propietario de las máquinas recreativas fue la entidad MADRILEÑA DE EXPLOTACIONES RECREATIVAS Y DE JUEGO, S.L, por lo que es ella quien asume la posición contractual que lo legitima para reclamar con base en las obligaciones y derechos que surgen del contrato.

Los defectos o alteraciones en la titulación administrativa pueden legitimar al titular del establecimiento para apartarse del contrato o pedir su resolución si resultan, de algún modo, determinantes para el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Pero tales defectos no deslegitiman a aquél con quien contrató, porque tanto si es titular de la autorización administrativa como si no lo es, quienes se obligaron al cumplimiento del contrato fueron la entidad demandante y la demandada, y de su recíproca relación surgen los derechos y obligaciones que resultan de las estipulaciones del contrato.

En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de Dña. Felisa , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de los de Madrid, en los autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 149/18, y en su consecuencia SE CONFIRMA íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 315 /2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a ... de ... de 201 . En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal. Doy fe.