Sentencia CIVIL Nº 496/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 702/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0811342120188094048

Recurso de apelación 702/2019 -B1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 393/2018

Parte recurrente/Solicitante: Luis Miguel

Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha

Abogado/a: Immaculada Roquer Sala

Parte recurrida: Bárbara

Procurador/a: Cathy Roncero Vivero

Abogado/a: JOSEP MARIA MARÍN MITJANS

SENTENCIA Nº 496/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz

Dª Mª Gema Espinosa Conde

Dª Raquel Alastruey Gracia (Ponente)

Barcelona, 9 de septiembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 393/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jesús De Lara Cidoncha, en nombre y representación de Luis Miguel contra Sentencia de fecha 28/02/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Cathy Roncero Vivero, en nombre y representación de Bárbara.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO íntegramente la demanda interposada per la representació processal de Luis Miguel contra Bárbara i DISPOSO el manteniment en tots els seus termes, sense cap modificació, les mesures reflectides en la Sentència dictada per aquest Jutjat el dia 25 de març de 2015 en el procediment de divorci de mutu acord 28/2015 i CONDEMNO la part demandant al pagament de les costes causades'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020, habiéndose acordado por providencia una diligencia final de exploración del menor.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal. .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- En la instancia se desestimó la pretensión modificativa del sistema de guarda de las hijas comunes Estrella (nacida el NUM000 de 2008) i Fermina (nacida el NUM001 de 2012), que ambos progenitores habían convenido al tiempo de su divorcio ( sentencia de22 de marzo de 2015) y frente a esta resolución ha presentado recurso de apelación el demandante.

Alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, pues ha habido importantes cambios en la vida de ambos progenitores y procedía imponer la guarda compartida de las hijas comunes.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.

En la alzada se propuso a ambas partes acudir a mediación, a lo que se opuso la madre y, como diligencia final, se realizó la exploración de la hija Estrella por tener ya 12 años cumplidos.

SEGUNDO.-Cabe señalar que las circunstancias en que se dictó la sentencia de instancia no son las actuales de ambos progenitores. Entonces, el padre vivía en DIRECCION001 con su pareja y la madre afirmaba vivir en DIRECCION002, situación que a su vez era distinta de cuando se divorciaron, pues entonces la madre se quedó con la vivienda familiar sita en DIRECCION003; sin embargo estos cambios no se han valorado por el Juzgador de instancia como relevantes para considerar el cambio de guarda que se solicitaba en demanda.

Actualmente los datos que se consideran trascendentes para valorar la conveniencia de un cambio en el sistema de relación y convivencia de las hijas son los siguientes: el Sr. Luis Miguel vive en DIRECCION004, y la Sra. Bárbara vive en DIRECCION001 y ninguno de los progenitores están en pareja. Entre DIRECCION004 y DIRECCION001, poblaciones situadas en el pre-pirineo hay una distancia que se recorre en 25 minutos.

Las hijas acuden a centro escolar en DIRECCION001 y están atendidas por la abuela materna cuando la madre está trabajando. Las hijas mantienen un buen rendimiento escolar y no tienen déficits en su desarrollo físico ni emocional que exijan atenciones especiales. La hija mayor echa de menos una relación más extensa con su padre, al que sólo ve los fines de semana alternos.

TERCERO.- Cuestionándose en primer término el sistema de guarda y tras valorar de nuevo las pruebas practicadas, se advierte que la decisión de mantener la guarda materna es adecuada, aunque no se compartan los razonamientos que se realizan en la instancia. Durante el litigio ambos progenitores mantuvieron una postura rígida, impidiendo cualquier puesta en común de las necesidades e intereses de las hijas, que siempre se han trasladado por deseo materno, primero de DIRECCION003 a DIRECCION001 y, en la instancia se pretendía que de DIRECCION001 a DIRECCION002, aunque parece que esto último no llegó a ser efectivo. Hubiera sido más que conveniente que la madre hubiera accedido a acudir a mediación para poder tratar de consensuar todo lo relativo a las hijas, aunque fuera para que ambos progenitores convinieran en no cambiar nada pero porque ambos, padre y madre asumieran eso como la mejor opción para el también mejor desarrollo de sus hijas, en lugar de querer conservar inamovible lo que en otro tiempo se convino, pues las hijas crecen y ese crecimiento es cambio, pero sobre todo porque las hijas no son 'patrimonio' de quien ejerce la guarda exclusiva.

Debe partirse de la base de que padre y madre son plenamente competentes para el ejercicio de la responsabilidad parental que les corresponde, entre otras cosas porque no hay prueba alguna que indique lo contrario, pero hay una circunstancia que toma peso en la decisión y que no se corresponde con la inmutabilidad de los convenios pues los pactos en materia de familia deben ser por esencia flexibles y adaptables al crecimiento y las condiciones vitales de los hijos. Desde la perspectiva del superior interés de las hijas que es el criterio rector al que deben atender los Tribunales en su toma de decisión ( art. 211.6 CCCat) se trata de atender a las circunstancias actuales, más allá de lo que se convino en 2015, pues entonces madre e hijas vivían en DIRECCION003 y actualmente ya no es así.

La razón principal para no modificar el sistema de guarda es que resulta más beneficioso para las hijas mantener el mismo sistema convivencial, porque están bien adaptadas a esa organización que no precisa de largos trayectos para la realización de sus actividades escolares y extraescolares, dada la cercanía del centro escolar y por el apoyo que reciben de la abuela materna, que vive en el mismo edificio.

Ahora bien, se advierte que también tomando en consideración el superior beneficio de las hijas es necesario ampliar la relación con el padre, a quien se le reconocen competencias parentales e implicación en las tareas y en la evolución de sus hijas y aunque mantiene un sistema de vida distinto del materno, no puede considerarse uno mejor ni peor que el otro, sino en su caso complementarios y que ambos pueden enriquecer el contexto vital de las hijas.

Las hijas precisan de cierta seguridad y rutinas en sus horarios y organización cotidiana para que puedan seguir avanzando adecuadamente en la tarea de ir incorporando habilidades y competencias que les hayan de servir en la vida adulta, y esa organización resultaría alterada de forma notable de trasladarse durante semanas alternas a vivir en la casa del padre, en otra población situada en otra comarca, a media hora de camino, lo que comportaría un traslado diario del DIRECCION005, por carretera de montaña, en viaje de ida y viaje de vuelta, durante los cinco días lectivos.

Es por ello, que no procede cambiar la organización doméstica actual, que comporta que básicamente la gestión de la guarda cotidiana de las hijas la ejerza la madre, quien debe tener muy en cuenta que la responsabilidad parental es compartida con el padre, y que por ser quien tiene más tiempo a las hijas consigo debe facilitar al máximo la relación de éstas con el padre, precisamente por ser menos extensa. A su vez, procede ampliar la relación con el padre, porque la hija mayor lo precisa y con mucha probabilidad también la menor y porque el padre está reclamando precisamente poder desempeñar su rol parental y no quedar relegado a ser un visitante de sus propias hijas, y según resulta de los escritos producidos en el procedimiento ese desempeño adecuado como padre le ha estado negado o limitado por la parte contraria.

Tras valorar todas las pruebas practicadas la Sala no advierte motivo alguno para que deba mantener con sus hijas una relación tan restringida como la que se convino al tiempo del divorcio, restricción que sí se considera perjudicial para que las hijas asuman de forma equilibrada la presencia en sus vidas de su padre y de su madre. En consecuencia, se determina que las hijas estén con el padre durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada del centro escolar el lunes por la mañana, y que dichos fines de semana incorporen el día festivo anterior al viernes o posterior al domingo, en cuyo caso las recogidas se harían a la salida del centro escolar y las entregas al comienzo de las clases el primer día lectivo siguiente. Asimismo se establece que el padre pueda tener a sus hijas consigo durante una tarde intersemanal desde la salida del centro escolar, ocupándose de la realización de las tareas o actividades que las hijas tengan programadas, hasta las 20 horas en que las retornara al domicilio materno que, salvo pacto de los progenitores, será el miércoles.

CUARTO.- La modificación que se introduce supone una revocación de la sentencia recurrida y con ello que no proceda imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes (394.1 LEC) y tampoco las de la apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Miguel contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000, en el proceso de modificación de medidas nº 393/18, en el que ha sido parte demandada y recurrida Bárbara, y en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución incluida la imposición de costas, y retomando la instancia acordamos modificar la sentencia de divorcio de 25 de marzo de 2015, ampliando el sistema de relación del padre con sus hijas Estrella y Fermina, durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta la entrada del centro escolar el lunes por la mañana, y que dichos fines de semana incorporarán el día festivo anterior al viernes o posterior al domingo, en cuyo caso las recogidas se harían a la salida del centro escolar el último día lectivo de la semana y las entregas al comienzo de las clases el primer día lectivo siguiente. Asimismo, se establece que el padre pueda tener a sus hijas consigo durante una tarde intersemanal desde la salida del centro escolar, ocupándose de la realización de las tareas o actividades que las hijas tengan programadas, hasta las 20 horas en que las retornara al domicilio materno que, salvo pacto de los progenitores, será el miércoles y manteniendo el resto de los acuerdos aprobados por dicha sentencia. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).