Sentencia CIVIL Nº 496/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1353/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2018/0007103
Recurso de Apelación 1353/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 755/2018
Apelante/Demandado: DOÑA María Luisa
Procurador: Doña Mª Asunción Sánchez González
Apelado/Demandante: DON Prudencio
Procurador: Doña Mª del Mar Elipe Martín
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 496/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno
_____________________________________ /
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de Medidas, bajo el nº 755/18, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, doña María Luisa , representada por la Procurador doña Mª Asunción Sánchez
González.
De otra, como apelado, don Prudencio , representado por la Procurador doña Mª del Mar Elipe Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de mayo de 2019, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de don Prudencio y en su mérito: 1.- Se modifica parcialmente la sentencia de divorcio de 29 de noviembre de 2016 (dictada en el procedimiento de divorcio 12/16 por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 ) de manera que se modifica el pronunciamiento de la mencionada resolución relativo al régimen de visitas en el sentido de que se establece un régimen de visitas entre el progenitor paterno y su hijo que, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores será el siguiente: a) Durante los 4 primeros meses desde el dictado de la sentencia el menor estará con su padre los fines de semana alternos sin pernocta, los sábados de 10:00 horas a 20:00 horas y los domingos de 10:00 horas a 20:00 horas. Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno.

b) Pasado el cuarto mes referido comenzará el régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos con pernocta desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como el régimen de vacaciones consistente en la mitad de las vacaciones de Navidad, verano y Semana santa (a falta de acuerdo entre los progenitores en cuanto a los periodos vacacionales, corresponderán los primeros periodos a la madre y los segundos al padre en los años pares, correspondiendo los primeros periodos al padre y los segundos a la madre en los años impares). Las entregas y recogidas se realizarán igualmente en el domicilio materno. En el caso de las vacaciones y para evitar conflictos entre las partes se especifica el régimen de disfrute de la siguiente manera: En las vacaciones de verano (que comprenderán los meses de julio y agosto), el menor estará con cada progenitor del 1 de julio al 1 de agosto y del 1 de agosto al 1 de septiembre, produciéndose los intercambios a las 12:00 horas en el domicilio materno); en las vacaciones de Navidad el primer periodo comprenderá desde la salida del centro escolar hasta del 31 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde este momento a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo; La Semana santa se dividirá en dos periodos, el primero desde la salida del colegio al Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde este momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

2.- Se desestima la pretensión relativa a la modificación de la pensión de alimentos, que por ello se mantiene en los términos acordados en la sentencia de 29 de noviembre de 2016.

3.- Se desestima la pretensión relativa a la extinción de la pensión compensatoria, que por ello se mantiene en los términos acordados en la sentencia de 29 de noviembre de 2016.

En todo lo demás se mantiene la sentencia de 29 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento referido, en lo que no se oponga a lo establecido en la presente sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta resolución no es firme; contra la misma cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, que deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente al de su notificación, previo depósito de las tasas legalmente fijadas para recurrir.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de doña María Luisa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Prudencio , escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de junio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Prudencio , se formuló demanda, para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el 29 de noviembre de 2016, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de DIRECCION000 , en la que solicitó que se estableciera un régimen de visitas con su hijo Carlos Miguel , menor de edad, que en aquel momento se dejó en suspenso, al encontrarse en tramitación un procedimiento penal por agresión al menor. Señalaba el actor, que el procedimiento penal terminó con sentencia absolutoria y dejó sin efecto la medida cautelar adoptada.

Solicitó igualmente en su demanda la modificación de los alimentos fijados para el menor, y la extinción de la pensión compensatoria.

La sentencia estimó únicamente la medida relativa al régimen de visitas del hijo menor, frente a la que formula recurso de apelación la representación procesal de Dª. María Luisa , alegando que el padre se ha negado a llevar al hijo a las competiciones deportivas y eventos relacionados con la modalidad deportiva que el hijo practica desde que era pequeño y en el que ha obtenido importantes éxitos.

El apelado se opuso al recurso, señalando que el argumento esgrimido por la apelante constituye un hecho nuevo que no fue objeto de discusión en el procedimiento y alegando que nunca se ha negado a llevar al menor a sus eventos deportivos. Igualmente se opuso al recurso el Ministerio Fiscal, por tratarse de un hecho nuevo introducido en la alzada.



SEGUNDO.- La doctrina de los Tribunales, exige que 'los hechos y las cuestiones jurídicas, deben ser oportunamente invocados por las partes en los escritos de alegaciones, demanda y contestación, en los que sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan realizarse en el acto de la vista previa o juicio verbal, quedarán definitivamente entonces planteados los datos del debate procesal, tanto en cuanto a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte, y no otros, los que precisarán ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida, o esgrimida por el actor como causa de pedir, como fundamento de sus pedimentos, o por el demandado como motivo de su oposición'.

No puede admitirse, por tanto, que las partes puedan alterar los términos del debate en vía de recurso de Apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en vía de recurso, argumentos nuevos no articulados en el seno del procedimiento, que alteren sustancialmente los motivos de pedir o de oposición.

La recurrente, en el presente procedimiento, pretende introducir en el recurso, un hecho que no ha sido objeto de controversia, puesto que todo el debate en la instancia ha girado en torno a los alimentos del hijo y la pensión compensatoria. La parte demandada ahora apelante, no se opuso a las visitas solicitadas en la demanda, y en el acto de la vista, manifestó que deseaba que se llevara a cabo un régimen de visitas. Por tanto, el hecho de que el padre se niegue a que el hijo participe en sus eventos deportivos cuando está con él, constituye un hecho nuevo, que queda extramuros del recurso de apelación, que la Ley de Enjuiciamiento Civil configura como 'limitado', restringido a la revisión de lo actuado con los mismos materiales que fueron aportados en la primera instancia (con las únicas salvedades establecidas por el art. 460 LEC), sin que puedan introducirse hechos o argumentos nuevos, sobre los que no pudo suscitarse debate en la instancia, pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , con cita en las anteriores de 27 octubre de 2010 y 3 noviembre de 2009 , 'Tiene declarado esta Sala que, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior ('lite pendente, nihil innovetur')', de manera que, como expresa la sentencia de 13 de febrero de 2001 , la introducción y admisión de hechos nuevos causaría indefensión a la parte recurrida, al ir en contra del principio de contradicción, privándole de la posibilidad de haberlos rebatido en el momento procesal oportuno ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000, entre otras muchas). En el interrogatorio practicado, ni si quiera se preguntó al padre sobre su disposición a que el hijo asistiera a estos eventos cuando está en su compañía. En cualquier caso, y dada la edad del hijo, que ya tiene 16 años, no se duda de que padre e hijo acordarán lo que mejor convenga a ambos, teniendo en cuenta los deseos y necesidades, tanto del padre como del menor.

Por ello, y habiendo manifestado la parte recurrente, en el acto de la vista, que es su deseo que padre e hijo retomen su relación, y que el menor esté con su padre, y no habiendo solicitado siquiera, la exploración del menor, respecto al que comentó que sí deseaba ver a su padre, aunque con reticencias a iniciar sus estancias con un fin de semana completo, por lo que tampoco consta oposición alguna por parte del hijo a estar con el padre, es por lo que precede desestimar el recurso de apelación formulado.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Narváez Vila, en nombre y representación de Dª. María Luisa , contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , con el nº de autos 755/2018, y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1353-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe