Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 1179-CL998/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 7077/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 496/21
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintitrés de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 7077/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A. (antes, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO), representada por la Procuradora Doña María del Carmen Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don Luis M. Miralbell Guerín y; como apelada-impugnante, la parte actora, Doña Zaida y Don Nemesio, representada por el Procurador Don José María Molina Molina, con la dirección de la Letrada Doña Nuria Samper Navarro.
Antecedentes
PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 7077/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha seis de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Zaida y D. Nemesio representados por el/la Procurador/a de los Tribunales MOLINA MOLINA, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS, por abusivas, las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª de ambas escrituras), la de vencimiento anticipado (cláusula 6ª.bis de ambas escrituras), y la correspondiente a los intereses moratorios, (cláusula 6ª de ambas escrituras), y por falta de transparencia, la cláusula correspondiente a la determinación del interés ordinario conforme al año comercial, (cláusula 3ª), previstas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 25/04/2002 y de préstamo hipotecario de fecha 21/05/2002, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse de los referidos contratos, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS, (562,38 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución, así como, a que se restituya en ejecución de sentencia las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula 3ª que ha resultado anulada, importe al que se adicionaran los intereses correspondientes. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora, concretamente la petición relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia.
De la impugnación se dio traslado a la apelante principal, la cual formuló su escrito de oposición.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1179-CL998/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de abril, en el que tuvo lugar.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
Fundamentos
PRIMERO.-Las dos partes han recurrido la Sentencia de instancia:
1.-) las alegaciones del recurso de apelación principal deducido por la entidad demandada versan exclusivamente sobre la impugnación de la desestimación de la excepción de prescripción respecto de la acción de condena a la restitución de los gastos vinculada a la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria inserta en las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas los días 25 de abril de 2002 y de 21 de mayo de 2002
2.-) las alegaciones de la impugnación deducida por la parte actora se refieren a: i) indebida limitación de los gastos a restituir por la parte prestataria; ii) nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura inserta en ambas escrituras y la condena a la restitución de las cantidades abonadas por ese concepto; iii) imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia.
SEGUNDO.- Recurso de apelación principal deducido por la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A.
La primera alegación tiene por objeto impugnar la desestimación de la excepción de prescripción respecto de la acción de restitución de los gastos indebidamente abonados por la parte prestataria-consumidora.
Ha sido controvertido si la restitución de los gastos indebidamente abonados era un efecto inherente a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos o, si era una acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.
La STJUE de 16 de julio de 2020 parte de la existencia de dos acciones distintas: de un lado, la acción declarativa de la nulidad de la cláusula abusiva y, de otro lado, la acción de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario:
' 84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'
De este pronunciamiento se extrae que son dos acciones distintas con plazos de prescripción diferentes: i) la acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que siendo imprescriptible la acción declarativa de nulidad, no existe límite temporal para su ejercicio; ii) la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.
Respecto de la prescripción de la acción de restitución, la STJUE de 16 de julio de 2020 responde:
'92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
Sobre la duración del plazo de prescripción es prácticamente unánime la opinión de que el plazo es el general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil, inicialmente de quince años. Tras su reforma por la Ley 42/2015 se fija en cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan', con la previsión intertemporal contenida en la Disposición transitoria quinta que remite a las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esa Ley a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. En consecuencia, si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se aplicará el plazo de prescripción de quince años. Ahora bien, ese plazo de quince años tiene un límite, pues en todo caso prescribirá a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.
Sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción, la citada STJUE de 16 de julio de 2020 no formula ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad:
'87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'
La controversia surge al determinar el momento del término inicial o dies a quodel plazo de prescripción.
El precepto que regula con carácter general el inicio del cómputo del plazo de prescripción es el artículo 1.969 C.c.: ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' Coinciden todos en que el referido precepto acoge el principio de laactio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. La jurisprudencia ( STS número 350/2020, de 24 de junio), al interpretar este precepto, declara:
'Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'
Así pues, hemos de determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.
Esta Sección mantenía que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.
El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.
Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.
La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia:
'No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).'
Consideramos que hemos de estar a la fecha del pago de los gastos como dies a quodel plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago.
La STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido:
'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'
Los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían. No se exige ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo. Además, la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
La jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 C.c:
'Tercero: Basada la pretensión de la entidad adora así como la sentencia impugnada y la de primera instancia que a ella da lugar, en el enriquecimiento injusto inherente al efectivo cobro de lo indebido por los demandados y erróneo abono, por parte de aquéllos de la cantidad reclamada, siendo así que no había llegado a constituirse la obligación que se dice satisfacer ( Sentencias de 21 de noviembre de 1957 y 6 de junio de 1968 ). carecen de aplicación al caso tanto el art. 1.967 (repetidamente citado con error como 1.957 en el motivo 2.º) como el 1.973 del Código Civilambos. Aquél porque el plazo de prescripción que establece lo es para el cumplimiento de determinadas obligaciones 'de pagar', situación bien distinta, gramatical y jurídicamente, de la de restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años tal y como dice la sentencia de instancia, cuya confirmación, en este punto, hace innecesaria toda cuestión...'
Además, es coherente esta posición con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido:
'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'
Si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, igual momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.
Es por lo anteriormente expuesto que a los efectos de determinar si ha prescrito o no la pretensión de restitución deducida por la parte actora, en referencia a los gastos del contrato que fueron indebidamente satisfechos por ella cuando deberían haberlo sido, al menos, en parte por la entidad demandada, procede fijar el dies a quoa efectos de iniciar el computo del plazo de prescripción en el momento en el que dicho pago indebido fue efectuado y, en la documentación aportada con la demanda consta que los pagos fueron efectuados en el año 2002.
Así las cosas, en nuestro caso, al tiempo de presentar la demanda (julio de 2018) habría prescrito la acción de reclamación de los gastos relativos a Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría satisfechos en 2002, sin que tampoco tuviera efecto interruptivo del plazo la reclamación extrajudicial efectuada también en el año 2018.
En conclusión, estimamos el recurso de apelación principal.
TERCERO.- Impugnación deducida por la parte actora.
La primera alegación tiene por objeto la ampliación del ámbito de los gastos, entre los que deben incluirse los originados por aranceles notariales y del Registro de la Propiedad, así como la integridad de los gastos de gestoría y de tasación, todo ello en aplicación de lo dispuesto en la STJUE de 16 de julio de 2020.
La reciente STS de 27 de enero de 2021 ha aplicado la doctrina establecida en la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con los gastos de Notaría, Gestoría y Tasación como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de los gastos y ha modificado su criterio anterior en el sentido de que procede restituir la totalidad de los gastos de gestoría y de tasación y mantiene que los gastos de Notaría se reparten por igual entre ambas partes.
No obstante, no puede tener ninguna virtualidad práctica para la parte impugnante toda vez que la excepción de prescripción también impediría el pronunciamiento condenatorio de los gastos de gestoría y de tasación.
CUARTO.-La siguiente alegación impugna el pronunciamiento que declara la validez de la comisión de apertura contenida en las dos escrituras de préstamo hipotecario.
Sobre la cláusula en cuestión esta Sala había venido manteniendo la postura que reflejamos (entre otras) en nuestra Sentencia nº 332/2018, de 6 de junio de 2018, en la que vinimos a declarar que: 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-.
De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.
Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones, transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.
En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: 'Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:
-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)
Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)
-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.'.
En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos', refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.
En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que 'en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables', añadiendo que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.
Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que 'el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.
Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el 'estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura', en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto.
En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.
De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29Ley 2/2011, de 4 de marzo- o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.
No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.
Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.
De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista - art 217-7LEC, en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)'.
Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, fijando diferente doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.
Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.
Por esa razón, el Alto Tribunal vino a concluir que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.
En cambio, la reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina que nos debe llevar a recuperar el criterio expuesto en primer lugar, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'
En el caso que nos ocupa, concurren idénticos presupuestos fácticos que en el caso analizado por esta Sala - expuesto más arriba -, no habiéndose practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud.
Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, estimar esta alegación de la impugnación y declarar la nulidad de sendas cláusulas sobre la comisión de apertura.
No obstante, por las mismas razones ya expuestas más arriba, la pretensión de condena a la restitución de las cantidades abonadas por este concepto (601,01 y 300,51.- €) no puede prosperar porque la entidad demandada opuso la excepción de prescripción en su escrito de contestación.
QUINTO.-Por último, también impugna el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque debieron imponerse a la entidad demandada toda vez que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.
Hemos de acoger esta alegación por las siguientes razones:
En primer lugar, hubo una previa reclamación extrajudicial por parte del actor que no fue atendida por la entidad demandada obligando a entablar el presente litigio.
En segundo lugar, se ha acogido la pretensión declarativa de nulidad de cinco cláusulas insertas en dos escrituras de préstamo hipotecario.
En tercer lugar, la desestimación de la pretensión de condena a la restitución de los gastos y del importe de la comisión de apertura está fundamentada en la excepción de prescripción cuya estimación no es unánime por parte de las Audiencias Provinciales.
En cuarto lugar, la doctrina establecida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) sobre la distribución de las costas en un proceso cuando no se acogen todas las pretensiones deducidas por el consumidor en la demanda no impide que se impongan a la entidad demandada: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.
De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por la apelación principal y por la impugnación al haber sido acogidas, al menos, en parte.
SÉPTIMO.- Destino de los depósitos.
Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal y la impugnación al haber sido estimados, al menos, en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
FALLAMOS:Con estimación del recurso de apelación principal y con estimación parcial de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha seis de marzo de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en los siguientes particulares: i) se estima sustancialmente la demanda; ii) se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio a la restitución de los gastos; iii) se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura inserta en las dos escrituras de préstamo hipotecario; iv) se imponen a la entidad demandada las costas causadas en la instancia; se mantienen el resto de los pronunciamientos; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y; se acuerda la devolución del depósito constituido por ambas partes para la interposición del recurso de apelación principal y la impugnación.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-
