Sentencia CIVIL Nº 496/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 110/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000496/2021

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a trece de diciembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 640 de 2019, Rollo de Sala núm. 110 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, seguidos a instancia de D. Cecilio y Dª Eloisa contra Caixabank S.A..

En esta segunda instancia han sido parte apelante; D. Cecilio y Dª Eloisa, representados por el Procurador Sr. Alfonso Álvarez Pañeda y defendidos por el Letrado Sr. Diego Cossío Lantarón; y apelada la demandada, Caixabank S.A., representada por la Procuradora Sra. Beatríz Ruenes Cabrillo y defendida por el Letrado Sr. Jesús Riesco Milla.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26 de octubre de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por el Procurador Sr. Álvarez Pañeda, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CAIXABANK S.A. de todas las pretensiones formuladas contra ella en este procedimiento, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cecilio y a Eloisa a pagar solidariamente todas las COSTAS causadas en el mismo'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por D. Cecilio y Dª Eloisa se presentó demanda de juicio ordinario en la que se pretendía, en síntesis, en relación con el contrato de cobertura sobre hipoteca de 16 de marzo de 2010,

1.1. Principalmente, la nulidad por vicios en el consentimiento por error y por sufrir reticencia dolosa por parte de la entidad y como consecuencia la restitución de las prestaciones, condenando a Caixabank, S.A., a restituir a los actores la diferencia entre las liquidaciones por él satisfechas y las liquidadas por la demandada con consecuencia de tal contrato, ascendente a la cantidad de 15.400 euros, con el interés legal desde la fecha del pago;

1.2. Subsidiariamente, el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios en el importe correspondiente a la diferencia entre las liquidaciones abonadas por los actores y las satisfechas por la entidad demandada, que ascienden a la cantidad de 15.400 euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial ( documento nº 7 de la demanda ).

En cualquier caso con la imposición de las costas procesales causadas.

2. La parte demandada formuló contestación oponiéndose a la demanda e interesando su íntegra desestimación.

3. La sentencia del Juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 26 de octubre de 2020, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, desestimó la excepción de caducidad ( art. 1.301CC ) invocada por la parte actora y desestimó íntegramente la demanda al considerar, sucintamente, que ( i ) el contrato explicaba de forma suficiente el funcionamiento del producto y no eran complicado ni complejo de entender; ( ii ) la actora conocía la naturaleza del producto y entendió sus características principales; ( iii ) no existe justificación de un error en el consentimiento ni de elementos que justifiquen la apreciación de dolo; ( iv ) el eventual conflicto de interés no tiene transcendencia en la ineficacia contractual.

4. El actor interpone recurso de apelación en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba sobre las características del producto, al entender que debe ser calificado como instrumento financiero complejo y que se perfeccionó una relación de asesoramiento en materia de inversión, por un lado, y la incorrecta aplicación del derecho, por otro, sosteniendo, en relación directa con las alegaciones previas, que el producto contratado era complejo y que se incumplieron las obligaciones legales en materia de contratación de productos complejos a inversores minoristas inexpertos. Reitera el reconocimiento de la petición principal, y, en su caso, subsidiaria, presentada.

5. La entidad bancaria demandada formula oposición al recurso e interesa su desestimación con argumentos comunes para ambas acciones acumuladas, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión del tribunal.

1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), ha de advertirse que existen una serie de hechos y circunstancias que actúan como presupuestos y condicionantes para alcanzar la convicción del tribunal.

2. D. Cecilio, proyectista de profesión, y Dª Eloisa, auxiliar de enfermería, contrataron con la entidad Barclays Bank SAU ( hoy, Caixabank, S.A. ) un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda por escritura pública de 16 de marzo de 2010 por la cantidad de 329.577,87 euros, con vencimiento en cuarenta años y con la obligación de devolver la cantidad pactada en 360 cuotas mensuales de capital e intereses. Durante los doce primeros meses se pactó un interés nominal anual fijo del 1.77% y posteriormente uno variable consistente en incrementar un diferencial fijo de 0,55 puntos al tipo de referencia interbancaria a un año.

3. Con la misma fecha firmaron también el denominado ' Contrato de instrumento financiero derivado para la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés' por una duración de ocho años ( fecha de inicio, 31/3/2010, fecha de vencimiento, 31/8/2018 ).

El contrato tenía carácter accesorio al préstamo y tenía por objeto -estipulación 4. de sus condiciones generales- ' la contratación por el Cliente de un instrumento financiero derivado, en la modalidad de Opción CAP sobre el tipo de interés, con la finalidad de cobertura por el cliente del riesgo de incremento del tipo de interés de préstamo hipotecario'.

La entidad se obligaba ( estipulación 5 ) a pagar al cliente los excesos del tipo de referencia sobre el tipo techo, realizándose un abono en la cuenta asociada titularidad del mismo. Si, al contrario, el tipo techo resultase superior o igual al tipo de referencia, no se produciría liquidación.

El tipo techo pactado en el contrato fue del 3.50%.

La prima única abonada fue de 15.400 euros.

4. No consta que se entregaran otros documentos precontractuales distintos al contrato aportado como documento nº 2 de la demanda, sin perjuicio de que se suscribieron una póliza de seguro de hogar con Mapfre y una póliza de seguro de vida por cada uno de los actores con Barclays Vida y Pensiones, Cía de Seguros, S.A.

5. D. Gervasio, empleado entonces de Barclays Bank y hoy de Caixabank, S.A., comercializó el producto a instancia de la entidad y expresó en su interrogatorio que los actores buscaban financiación para comprar su casa a través de un préstamo hipotecario y ante la pregunta del Sr. Cecilio sobre qué pudiera pasar si subiera el tipo interés le ofreció el producto cuestionado, que nunca se puso como condición para suscribir el préstamo hipotecario. Explicó que es un seguro que cubre la subida del tipo de interés -como poner un techo de hipoteca- y no se les hizo test de conveniencia o idoneidad; que se les entregó un documento, antes de firmar el CAP, y manifestaron que lo iban a estudiar con un abogado de su confianza. A instancias de letrado de la entidad, indicó que la prima es la única prestación del cliente y que el funcionamiento es sencillo; estima que se reunieron entre 5 a 7 ocasiones y que los clientes conocieron bien el producto y que en modo alguno era complejo o complicado de entender ni tenía un funcionamiento especulativo ni de riesgo.

El actor, D. Cecilio, admitió en su interrogatorio que distingue entre un tipo fijo y variable, que pidieron un préstamo hipotecario y por ser variable la entidad condicionaba -fue impuesta- su suscripción a la contratación del producto cuestionado. Admite que entendió que funcionaba como un seguro que cubría las subidas del tipo de interés por encima del 3.5%. Explica que entendió el contrato y por ello pagaron una prima, pero afirma que se sintió engañado porque estima que no les informaron de las predicciones que tenía la entidad sobre el descenso en los tipos de interés. Indica finalmente que no les facilitaron ningún documento previo y lo firmaron junto con las escrituras y que no les entregaron ninguna simulación ni me hicieron test de conveniencia o idoneidad.

En fin, al juez de instancia le reconoce que entendió perfectamente el funcionamiento del producto, pero considera que el banco le engaño porque conocía que el interés iba a descender y lo ocultó.

TERCERO: Naturaleza del producto contratado. CAP de cobertura de tipo de interés. Exigencias de información.

1. La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, incorporó en su artículo decimonoveno, bajo el título ' Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios', la previsión de que la entidades de crédito debían de ofrecer a quien soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Más tarde, de acuerdo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, se incorpora la condición de que resulte adecuado para el cliente, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Además, concreta que las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

2. La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de diciembre de 2014 (BOE 27/2/2014 ) recuerda, mediante un razonamiento que sirve para reconocer la naturaleza del contrato CAP objeto de este proceso que, con

"la locución 'instrumento de cobertura del riesgo de interés' se comprenden varias figuras cuyo objetivo común es minimizar el riesgo que asume el prestatario al contratar un préstamo hipotecario a interés variable derivado de una posible subida de tipos, hipótesis previsible en contratos de larga duración, que pueden determinar eventualmente una dificultad o imposibilidad de hacer frente a las cuotas periódicas de amortización. Entre tales modalidades de cobertura, junto con el 'swap' o permuta financiera de tipos de interés, que supone un cambio temporal del tipo de interés variable contratado por otro fijo, figura el denominado 'cap.' hipotecario que protege contra la subida del tipo de interés por encima de un determinado límite máximo y durante un concreto periodo de tiempo. Durante ese periodo y mediante el pago de una cantidad (que se denomina 'prima', pero esta denominación no debe confundir, pues no se trata de un seguro) el prestatario queda a salvo de las alzas del tipo de interés que puedan producirse por encima del nivel que se hubiera pactado. Una vez finalizado el plazo para el que se ha contratado esta cobertura, volverán a pagarse los intereses al tipo que resulte de la revisión periódica pactada. El 'cap.' exige el pago inicial de una cantidad que debe ser abonada por el cliente con arreglo al sistema de liquidación pactado, con independencia de lo que ocurra con los tipos de interés posteriormente.".

3. Al denominado contractualmente ' Contrato de instrumento financiero derivado para la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés' se le debe incluir, por tanto, entre la familia, no de los contratos de seguro -la propia denominación, además de su naturaleza, elimina el riesgo de su inclusión- sino los instrumentos financieros con tratamiento en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ( hoy, RDL 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores ).

En particular, y tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por su inclusión en el ámbito de su artículo 2.2, al tratarse de un acuerdo de tipo de interés a plazo y, en cualquier caso, un instrumento financiero relacionado con tipos de interés.

Además, a la calificación legal de instrumento financiero debe añadirse la nota de complejo, según la determinación legal del art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), en cuanto que solo podrán considerarse como no complejos ' ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley '

4. Ya antes de la trasposición de la primera directiva MiFID, la comercialización y venta, con carácter general, de estos productos exigía unas precisas obligaciones de información, que desde luego sistematizó la Ley 47/2007, de 19 de noviembre. La normativa pre-MiFID estaba ya representada esencialmente en los arts. 79LMV y el RD 629/1993, amén del art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, e imponía ya, para superar la asimetría informativa existente, el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Esta obligación de carácter informativo sobre la naturaleza y riesgos asociados se complementaba con el deber de evaluar a los clientes y se acentuó con la incorporación del art. 79 bis LMV tras la Ley 47/2007 y los denominados test de conveniencia e idoneidad, como consecuencia de la prestación del servicio de asesoramiento financiero.

Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado.

La Ley de Mercado de Valores, tras la reforma por la Ley 47/2007 ( arts. 78 bis y 79 ter ), lo hace entre clientes profesionales y minoristas. El minorista es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien no es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor ( y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril ). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas.

5. Existió además en el caso un servicio de asesoramiento financiero prestado o proporcionado por la entidad bancaria, aunque surgiera por una exigencia de información legal o a instancias del propio cliente.

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ( MiFID I ), lo definía como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

El art. 52 Directiva 2006/73/CE precisaba que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)'.

La labor, por tanto, no se limitó a la 'Mera Ejecución' (Art. 79 bis 8), sino que existió un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( art. 79 bis 6 LMV ) que se produce cuando la entidad financiera asesora, puntual o regularmente, sobre la inversión en determinados instrumentos o productos.

Para que exista asesoramiento es suficiente con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Existiendo una labor de asesoramiento en la contratación de un producto complejo con los efectos jurídicos antes indicados que imponen un alto estándar de información y documentación, se impone realizar el test de idoneidad previsto en la ley de acuerdo al art. 79 bis.6 y 7 LMV.

La realización de un test de idoneidad impone la necesidad de que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

6. Cuestión distinta es el efecto en la relación contractual del incumplimiento u omisión de los test preceptivos. El efecto no es vincular el incumplimiento con la nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa, sino introducir una presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos por el cliente.

En definitiva, la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado que puede viciar el consentimiento. La ausencia del test, por tanto, no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

CUARTO: Anulabilidad por error y/o dolo como vicios del consentimiento. Caducidad. Resolución del recurso de apelación.

1. Debemos confirmar la decisión del juez de instancia que desestima la invocada caducidad de la acción ejercitada de anulabilidad o nulidad relativa, sea por error o por dolo.

La fijación del día inicial del cómputo del plazo del art. 1301CC debe coincidir con la consumación del contrato. Y para determinar cuándo se ha producido la consumación del contrato debemos de recordar que a partir de la sentencia del TS, Pleno 769/2014, de 12 de enero, se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, como es el presente, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Y, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no 89/2018, de 19 de febrero, entre otras, fija como dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap el de agotamiento o extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

La doctrina precedente, como hace el juez de instancia, debe ser extrapolada para su aplicación al supuesto presente, pues si el contrato de cobertura tenía una vigencia de ocho años no coincidente con el préstamo hipotecario ( cuarenta años en total ), durante todo el tiempo que transcurrió entre el inicio el 31/3/2010 y su terminación, el 31/8/2018, permaneció vivo sin producirse la consumación de sus efectos.

Por lo que la acción, en fin, nunca podría nacer antes del agotamiento de sus efectos y resulta evidente ( 31/8/2018 ) que desde entonces hasta el 5 de junio de 2019 no transcurrió el plazo fatal de cuatro años de caducidad.

2. Sobre el efecto general -sin perjuicio, como luego se dirá, de las situaciones particulares- del incumplimiento de la empresa de servicio de inversión de sus obligaciones relativas a la necesidad de perfilar al cliente y de ofrecerle la debida información, existe una consolidada jurisprudencia que, a título de ejemplo, se recuerda en las SSTS, entre otras, dictadas con el nº 139/2020, de 2 de marzo, nº 292/2020, de 12 de junio, nº 336/2020, de 22 de junio y nº 74/2021, de 15 de febrero, que

'2. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

'3. El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que '[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.

'4. Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros. Es doctrina de la sala que tampoco el hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa excluye el carácter excusable del error ( sentencias 633/2015, de 13 de noviembre, y 11/2017, de 13 de enero). No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( sentencia 549/2015, de 22 de octubre). Tampoco que la persona que contrata en representación del cliente sea director financiero de la empresa permite concluir que tuviera una experiencia y conocimiento del producto que excluyera la apreciación del error ( sentencias 368/2017, de 8 de junio, y 400/2017, de 27 de junio).

'5. Por lo que se refiere al cumplimiento de los deberes de información, las partes discrepan acerca del contenido de la información que se suministró de manera verbal con anterioridad a la contratación. No consta sin embargo que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto y la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad ( sentencia 160/2018 de 21 de marzo)'.".

3. Poniendo al servicio del supuesto objeto de recurso los antecedentes anteriores, debemos considerar que ( i) los actores no son, por su formación, cualificación o experiencia, profesionales del mercado de inversión, ni tampoco inversores expertos o experimentados; ( ii) no se sometió formalmente a la parte actora -sin discusión, minorista- al test de idoneidad con las exigencias legales antes indicadas; ( iii) la información sobre la naturaleza del producto se contiene exclusivamente en los contratos presentados, sin que aparezca otra información precontractual relevante realizada con suficiente antelación

No obstante lo anterior -que, en la mayoría de los supuestos resulta decisivo- en el presente caso, aceptando la tesis del juez de primera instancia, consideramos que no debe mantenerse la presunción de falta de conocimiento suficiente por el cliente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados para considerar que ha sufrido un error ( arts. 1265 y 1266CC ) o los efectos de una reticencia dolosa ( arts. 1269 y 1270CC ) que permitan afirmar que se ha producido un vicio en su consentimiento por tales causas.

El actor ha sido muy claro en su interrogatorio, pues más allá de que se impusiera o no el producto -y ningún indicio existe de que así fuera, más allá de que el artículo decimonoveno de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, exigiera que la entidad de crédito informara, al menos, de un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés- admitió paladinamente tanto que conoce y distingue un préstamo a interés fijo y variable como el propio producto CAP contratado, así como su funcionamiento, que esencialmente consistía en pagar una prima única para cubrir las subidas o excesos del tipo de interés del préstamo por encima del 3.5%.

Si el conocimiento suficiente por el cliente del producto y su funcionamiento se estima, como acepta la Sala, acreditado, por la clara expresión del reconocimiento realizado en juicio en coincidencia con sus características, no podemos aceptar que haya existido ni una representación errónea sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato ni sobre las condiciones que provocaron su celebración. Como tampoco se advierte la presencia de palabras o maquinaciones insidiosas de la parte contraria con gravedad suficiente como para inducir a la celebración del contrato que, sin ellas, no se hubiera perfeccionado.

Y ni siquiera podemos aceptar la premisa del que la parte recurrente parte y que parece ser para el actor la verdadera fuente de su demanda, tal y como expresó en su interrogatorio: la omisión de la información que la demandada tenía sobre el descenso que iban a sufrir los tipos de interés.

La jurisprudencia ( por todas, las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, 154/2016, de 11 de marzo, 524/2019, de 8 de octubre y 618/2019, de 19 de noviembre ) en relación con la información que debe ofrecer la entidad de servicio de inversión que comercialice un swap -contrato de naturaleza distinta al CAP, sujeto a mayor riesgo pues precisamente en el swap su naturaleza y funcionamiento reside en la alta aleatoriedad, de forma que los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra por razón de las liquidaciones sucesivas, circunstancia que no acontece en el contrato que se analiza en el presente proceso, como ya hemos indicado-, nunca se ha llegado a exigir que se informe de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, sino de la incidencia que una evolución al alza o a la baja puede tener en su contrato.

En concreto, " El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap(..)".

4. Por último, ratificando igualmente la decisión del juez de instancia sobre la carencia de efecto contractual de un eventual conflicto de interés ( art. 70 quáter LMV ) por derivar la respuesta hacia las eventuales sanciones administrativas ( por todas, las SSTS de 22 de abril de 2016 y 9 de julio de 2020 ), no podemos aceptar tampoco la acción subsidiaria de resarcimiento del daño derivado de una defectuosa información contractual ( art. 1.101CC ).

A partir, entre otras, de las sentencias del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre y 491/2017, de 13 de septiembre, se ha de partir de las siguientes premisas:

( i ) El incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad -siempre necesario en la prestación de un servicio de asesoramiento financiero- y de información clara, precisa, imparcial y ofrecida con antelación sobre los riesgos inherentes al producto ofertado, puede constituir un título de imputación de responsabilidad por daños;

( ii) El incumplimiento que constituye el título de imputación puede componer la causa jurídica del perjuicio sufrido, pues cuando no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo -o no pueda demostrar que no siéndolo se hubiera empeñado, a pesar de su información, en la adquisición del producto-, el banco debió de abstenerse de hacer la recomendación sobre el producto adquirido. Al haberlo hecho sin información suficiente sobre los riesgos, propicia la contratación que conllevó -en relación causa-efecto- la pérdida de la inversión.

( iii) El reequilibro debe encontrarse en regla " compensatio lucri cum damno", esto es, en la diferencia entre el daño producido por la disminución o pérdida patrimonial y la ventaja obtenida como resultado de la inversión realizada.

Pero, como ya hemos razonado y ahora insistimos, en el caso, la invocada falta de información no va a tener la trascendencia que la parte recurrente persigue en el ámbito del contrato de asesoramiento en materia de inversión. Como ya hemos anunciado, no podemos considerar que existiera una consolidada ausencia o deficiencia informativa en la comercialización del producto con entidad propia y suficiente para, en relación causal, provocar a través de la omisión el resultado de la contratación. Al contrario, el cliente tenía un conocimiento suficiente del funcionamiento del producto -y esto es lo principal y trascendente- de suerte que esta realidad emerge como la causa única, relevante y suficiente de la contratación.

5. El recurso, en consecuencia, debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO: Costas procesales.

1. Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

2. Las costas de la primera instancia, de igual modo y de acuerdo con el art. 394LEC, no existiendo para esta Sala dudas serias-es decir, verdaderamente relevantes- de hecho o de derecho, deben ser impuestas a la parte actora, confirmando también ahora la decisión del juez de instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio y Dª Eloisa contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de Santander de 26 de octubre de 2020, que confirmamos íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte actora.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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