Sentencia CIVIL Nº 496/2022, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 369/2019 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00496/2022

Juzgado de lo Mercantil nº 1

Palma de Mallorca

Concurso 369/19

Incidente Concursal nº 9

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 10 de octubre de 2022

Vistos por mí, Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal nº 9, derivado del concurso nº 369/19, a instancia del Procurador Dña. Isabel Muñoz Roselló, en nombre y representación de la administración concursal GRUPO BETULO CONCURSAL S.L.P. de la entidad Fonda Palma S.L.que actúa como coadyuvante representada por el procurador Sr. Company-Chacopino y asistida de la letrada Dña. María Pascual frente a HOTELES TECNOLÓGICOS 2010, S.A. representado por la procuradora Sra Más Tous, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO. Se planteó por la demandad demanda reconvencional en la que se solicita declarar la necesidad de reequilibrar el Contrato de arrendamiento suscrito entre Hoteles Tecnológicos y Fonda Palma.

Antecedentes

Primero: En su día por el Procurador Dña. Isabel Muñoz Roselló en la representación de GRUPO BÉTULO CONCURSAL S.L.P Administrador concursal de FONDA PALMA S.L, se interpuso demanda de incidente concursal en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare la resolución del contrato de arrendamiento de industria hotelera suscrito en fecha 3 de febrero de 2017 entre HOTELES TECNOLÓGICOS 2010, S.L. y FONDA PALMA, S.L.. con todos sus efectos inherentes, así como expresa condena en costas.

Segundo: admitida a trámite la demanda, se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: HOTELES TECNOLÓGICOS 2010, S.A. presentó escrito por el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, terminaba solicitando que se dicte una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con expresa condena en costas y formulando demanda reconvencional por la que se declare la necesidad de reequilibrar el Contrato de arrendamiento suscrito entre Hoteles Tecnológicos y Fonda Palma, acordando que entre el 15 de marzo de 2020 y el 30 de junio de 2021, se aplique la suspensión de devengo de renta prevista en la cláusula decimosegunda del Contrato y de forma subsidiaria estableciendo a continuación una serie de medidas que incluyen bonificaciones y rebajas y que se detallan en el suplico de la demanda reconvencional.

Por su parte la entidad Fonda Palma S.L. en su contestación expone que su llamada al proceso como parte demandada no es procedente por lo que alega la falta de legitimación pasiva de la entidad Fonda Palma S.L. Respecto al fondo solicita la desestimación de la demanda interpuesta en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley Concursal, y en su virtud acuerde el cumplimiento del contrato en interés del concurso, con imposición de costas a la demandante.

En contestación a la demanda reconvencional la A.C. niega que la doctrina rebus sic stantibus resulte aplicable, dado que las partes acordaron desde el inicio de la relación contractual la posible variabilidad del sistema de retribución, distribuyendo, de esta manera, los riesgos de su actividad y además se ha podido disponer de la posibilidad de resolver el contrato por la propia disposición 12 del contrato, o alcanzar un acuerdo que tuviera en cuenta el reequilibrio de ambas partes como ha sido también el caso. Se impugna la pericial presentada por imprecisa y totalmente parcial.

Por su parte Fonda Palma alega que no se dan los requisitos para que pueda aplicarse dicha normativa, pues los reales decretos leyes aprobados ya descartan la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus a empresas con la solvencia empresarial de Hoteles Tecnológicos 2010 S.A., y en los contratos en los que la arrendadora se encuentre en concurso de acreedores desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante reconvencional.

Se celebró la vista en fecha 24.01.22. a la que comparecieron todas las partes, Ratificada cada una de ellas en sus respectivas pretensiones, se practicó la prueba que resultó admitida. Se solicitó por la demandada que se diera cumplimiento a la prueba solicitada y admitida en su momento consistente en que se requiriera al Instituto de Maria Reparadora IMR (propietaria) a fin de que exhiba y aporte al procedimiento el acuerdo de suspensión de pagos de la renta del Hotel al que hubiesen llegado Fonda Palma y el Instituto de Maria Reparadora como consecuencia del COVID-19 o, en caso de no constar por escrito, comuniquen al Juzgado sus condiciones y en especial, durante que meses ha sido suspendido el pago de la renta a Fonda Palma. Admitida la misma se suspendió la vista en dicho momento, dejando las conclusiones, tras la práctica de la prueba, para practicar por escrito. En la contestación al oficio se comunica al Juzgado literalmente que: 'Declara que en el procedimiento referenciado, el Instituto de Maria Reparadora, no suspendió en ningún momento, el pago de la renta del hotel, con el que habían suscrito un contrato de arrendamiento a nombre de Fonda Palma S.L. , sino únicamente, su aplazamiento de pago. Por tanto no ha habido ninguna condonación total ni parcial de las rentas, que deben ser satisfechas en su totalidad.

Frente a ello, Hoteles Tecnológicos formuló recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación de 8 de febrero anterior mediante la que se unía a las actuaciones la comunicación remitida por el Instituto de María Reparadora, (en adelante, el 'IMR') dando traslado a las partes para que, en el término de diez días, procediesen a formular conclusiones por entender que no se encuentra debidamente cumplimentado con infracción del artículo 381 LEC y del artículo 214 LEC, solicitando requerir de nuevo al IMR 'a fin de que complete el oficio en los términos en que le fue solicitado, especificando las concretas condiciones del acuerdo alcanzado y, en concreto, manifestando qué mensualidades han sido aplazadas y en qué plazos debían ser abonadas'. Tanto la AC como Fonda Palma se oponen a dicho recurso por los argumentos que se exponen en sus respectivos escritos. Por Decreto de 11.03.22 se resolvió desestimar íntegramente el recurso de reposición interpuesto por HOTELES TECNOLOGICOS 2010, S.L. Frente al mismo se interpuso en fecha 23.03.22. del que se dio traslado a las demás partes personadas, y tras presentar sendos escritos de impugnación, quedaron los autos en fecha 11.05.22 pendientes de su resolución.

Cuarto.-Se dio traslado a las partes para que efectuaran sus escritos de conclusiones, tras lo que, quedó pendiente la resolución del recurso de revisión que se resuelve en esta misma resolución. En su escrito de conclusiones Fonda Palma S.L. suplica que se resuelva el contrato, de conformidad con lo solicitado por la A.C.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: De forma previa se resuelve el recurso de revisión planteado en el sentido de desestimar el mismo y ello porque en los términos en que fue planteada y admitida la prueba objeto del mismo entendemos que con la contestación emitida por el IMR se ha dado cumplida contestación al oficio, diciendo que no se suspendió en ningún momento, el pago de la renta del hotel, sino únicamente, su aplazamiento de pago, aplazamiento motivado, en palabras del A.C. y de Fonda Palma por la propia situación de concurso de ésta. Por tanto no ha habido ninguna condonación total ni parcial de las rentas, que deben ser satisfechas en su totalidad. En tal sentido se considera realizada la prueba adecuadamente.

Segundo.-A continuación estableceremos los hechos que se van a tomar en cuenta para la resolución de las dos cuestiones básicas que se plantean por las partes, en primer lugar, la resolución del contrato y en la demanda reconvencional, la aplicación de la cláusula rebus Sic Stantibus y el reequilibrio de las prestaciones, de conformidad con el resultado de la prueba documental y de la practicadas en el acto de la vista, la pericial y la testifical del director Financiero de H.T., dejando al margen la reserva de acciones respecto a la reclamación de cantidades relativas a las rentas dejadas de abonar que se ejercitan en procedimiento distinto.

1.-La concursada Fonda Palma S.L. es arrendataria del inmueble sito en Palma, calle Rosa 3-B, con frente a Calle Campaner nº 6, desde el 25 de noviembre de 2015 mediante contrato suscritos por la Ecónoma Provincial de la Provincia de España, representante legal del INSITUTO DE MARÍA REPARADORA. El uso del inmueble está pactado para destinarlo a Hotel o usos turísticos con una duración inicial que finalizará el 30 de septiembre de 2030, pudiendo ser prorroga, a voluntad del arrendatario, por quinquenios hasta un máximo de 15 años. Atendiendo al uso anterior, en fecha 3 de febrero de 2017 se suscribió el contrato de arrendamiento de industria hotelera para la gestión y explotación del Hotel Icon Rosetó by Petit Palace, con la aquí demandada. El plazo de cumplimiento obligado es de cuatro años y cuatro meses desde la firma del acta de entrega. En el contrato se establece una renta variable con una renta mínima garantizada. La renta variable correspondería al 28,5% sobre la cifra de ventas realizadas por el hotel en cada periodo anual -del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año-con una cantidad mínima anual ascendente a cuatrocientos setenta y cinco mil euros (475.000.-€ más IVA). Se establece que la renta mínima garantizada se abonará mediante la entrega de pagarés de manera que la Arrendadora debería tener siempre un mínimo de 12 pagarés correspondientes a las siguientes mensualidades. Contractualmente se estableció la entrega inicial de 18 pagares -para los primeros 18 meses de arriendo y 'cada 6 meses a contar desde la fecha de firma del Acta de entrega, el ARRENDATARIO entregará al ARRENDADOR 6 pagarés adicionales, cada uno de ellos por el importe de la mensualidad de renta mínima garantizada correspondiente'. Fonda Palma S.L. siempre debe tener en su poder 18 pagarés, de los cuales puede descontar y/o endosar 12 de ellos. El contrato establece que 'el retraso injustificado en la entrega de dichos pagarés devengará a favor del arrendador, con cargo al arrendatario, una indemnización libremente acordada por las partes de 1.000 diarios. Los últimos pagarés que fueron entregados responden a la remesa emitida el 18 de noviembre de 2019 y de ellos solo se pagó el que consta con vencimiento el 5 de junio de 2020. HOTELES TECNOLÓGICOS 2010, S.L. , H.T. en adelante, no abona las mensualidades del contrato de arrendamiento de Industria Hotelera desde el mes de julio de 2020. Se presentaron al cobro los pagarés de vencimiento julio, agosto y septiembre de 2020 resultando todos ellos impagados y generando los correspondientes gastos de devolución.

2.-A partir del 11 de mayo se autorizó por el Gobierno la reapertura de establecimientos turísticos. Así la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, permitió la apertura al público nuevamente de establecimientos hoteleros y turísticos con efectos desde el 11 de mayo de 2020. Por su parte el Real Decreto-Ley 15/2020 de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, fue aprobado expresamente para concluir quién tiene derecho a beneficiarse de la cláusula 'rebus sic stantibus', excluyendo a las empresas que por su solidez económica no necesitan de ese amparo. Dicha normativa, en relación con la posibilidad de acogerse a moratorias o reducciones en el pago de la renta en los contratos de arrendamiento, excluye a las compañías con un activo superior a 4 millones de euros. El Real decreto Ley 35/2020 de 22 de diciembre establece en su art. 6.la exclusión de la aplicación de la medida a arrendadores incursos en concurso de acreedores.

1. Lo dispuesto en el artículo 1: (a) Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre , por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y sus prórrogas y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.b) Una moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y sus prórrogas, y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses), no resultará de aplicación cuando la persona arrendadora se encuentre en concurso de acreedores o cuando, como consecuencia de la aplicación de las medidas previstas en dicho artículo, el arrendador se encuentre en probabilidad de insolvencia o ante una insolvencia inminente o actual, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

3.-Hoteles Tecnológicos 2010 S.A. declaró en 2019 un activo de 59 millones de euros), una importe de cifra de negocios superior a 8 millones de euros. Hoteles Tecnológicos dispone de 37 hoteles, 3 de ellos en Palma de Mallorca. Hoteles tecnológicos tiene abierto otros dos hoteles que tiene en Palma de Mallorca (VALPARAISO y PETIT PALACE HOTEL TRES) de igual categoría, similitud.

4.-Mediante otrosí la demandada solicitó en su día medidas cautelares consistentes en solicitar la suspensión de la ejecutividad de todos los pagarés correspondientes a rentas de marzo de 2020 en adelante, la suspensión de la obligación de entregar nuevos pagarés, una bonificación en la renta fija del 50% para las rentas devengadas hasta diciembre de 2021, una bonificación del 30% para al renta fija para el año 2022, y la prohibición por la A.C. y Fonda Palma de iniciar acciones por la falta de entrega de los pagarés. Dichas medidas fueron desestimadas tanto en primera como en segunda instancia.

5.-Las partes acordaron el pago de una renta de acuerdo con un sistema variable. Se establecía una renta mínima garantizadas y una renta variable de un 28,5 % sobre la cifra de ventas anual. Por su parte, la cláusula 12 del contrato establece que: 'En caso de interrupción en la explotación del establecimiento hotelero por causa de fuerza mayor, se estará a los previsto a continuación: a) el arrendatario tendrá la facultad de suspender el pago de la renta durante el plazo en que no pueda desarrollar las actividades autorizadas en el establecimiento. b) Resolución anticipada: No obstante lo previsto en el punto anterior, cuando la causa de fuerza mayor persistiera durante más de 1 mes o fuera irremediable, y durante ese plazo no fuera posible explotar el establecimiento hotelero, el arrendatario podrá resolver anticipadamente el presente contrato sin necesidad de preavisar con un plazo de antelación y sin que se devengue indemnización o compensación alguna a favor del arrendatario por tal resolución anticipada. c)Obligación de comunicación al arrendador: el arrendatario estará obligado a comunicar al arrendador la existencia de una causa de fuerza mayor tan pronto como sea posible, y en cualquier caso dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se manifestara dicha causa. d)Definición de fuerza mayor: se entenderán como causa de fuerza mayor, las siguientes, siempre que afecten a la integridad física del edificio y sus instalaciones): los desastres naturales, inundaciones, tormentas, terremotos, volcanes, tsunamis, condiciones meteorológicas extraordinarias, etc., guerra, emergencia, desórdenes ciudadanos, actos de terrorismo, incendio, enfermedades o epidemias, interrupción o reducción del suministro de energía eléctrica ofrece al arrendatario. El arrendatario tendrá la facultad de suspender el pago de la renta cuando por fuerza mayor deba interrumpirse la explotación del establecimiento. La suspensión no implica una condonación en el pago de la renta, lo que quiere decir es que esa renta no deviene exigible en ese momento, pero en ningún caso supone condonar su pago y por tanto cuando la situación de interrupción por causa de fuerza mayor haya finalizado deberá retomar el pago de las rentas y además será inmediatamente exigible el pago de la renta suspendida durante la situación de fuerza mayor.

6.- Hoteles Tecnológicos 2010 S.A. ha obtenido ayudas para paliar los efectos de la crisis concedidas tanto por el Ministerio de Economía como por la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid durante el transcurso de los años 2020 y 2021. Ha recibido en 2021 tres ayudas por importes de 350.000 euros, 700.000 euros y 525.000 euros. El director financiero de H.T. D. Raimundo reconoce en la testifical practicada ayudas por aproximadamente 2,2 millones de euros.

Fundamentos

Primero.-Basándonos en los términos de la demanda principal y de las contestaciones, aceptando por todos los litigantes que nos encontramos en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas, debemos analizar si ha existido incumplimiento por parte de Hoteles Tecnológicos que permitan dar por resuelto el contrato de arrendamiento con Fonda Palma. En este caso la A.C. fundamenta ese incumplimiento en un incumplimiento en la forma de pago por la falta de entrega de pagarés correspondientes en importe a la renta mínima garantizada, hecho reconocido por la propia perito de la demandada, en el incumplimiento del abono de las rentas desde julio de 2020, a la fecha de presentación de la demanda, y el abono parcial a partir de dicho momento, y la falta de revisión de la renta mínima garantizada. El incumplimiento (como frustración de las expectativas legítimas creadas) implica la contravención de las estipulaciones principales y no de las accesorias, a salvo que éstas se integren en una principal y pasen a ser parte de la misma. Por el contrario, la falta de cumplimiento de obligaciones 'periféricas' no supone aquella frustración, y por tanto no conduciría a la resolución que se peticionase.

Al mismo tiempo, en consideración de esa naturaleza principal, debe ligarse la misma a la reciprocidad de las prestaciones, a la interrelación de las mismas, en función de los intereses de las partes, en el sentido de comprobar la identidad de obligaciones contrapuestas. En este sentido, en relación con el contrato de autos, queda claro que los intereses de los contratantes son por un lado la explotación y gestión del hotel por parte de la demandada y el cobro de la renta pactada por parte de las demandantes. Dicho incumplimiento por parte de Hoteles tecnológicos ha quedado acreditado y podemos calificarlo como esencial y, por tanto, resolutorio al amparo del artículo 1124 CC . Así, La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS, entre otras, 1046/1994, de 18 noviembre ) requiere, como requisitos de ejercicio de la acción consignada en al artículo 1124 CC , que estemos ante un supuesto de obligaciones recíprocas; que haya un incumplimiento por parte de uno de los obligados, sin que se exija por la más moderna jurisprudencia del Alto Tribunal una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, bastando que por una de las partes no se cumpla a lo que viene obligado, frustrando la finalidad económica de la relación contractual ( STS de 9 de marzo de 2005 ); y que la parte que reclama haya cumplido con lo que le incumbe. Así dice la SAP de Soria de 17 de febrero de 1999 que 'la Jurisprudencia del Tribunal Supremo apunta que sólo se puede hablar de verdadero y propio incumplimiento si con la conducta de una de las partes se frustran las legítimas expectativas de la contraparte generadas a partir de la celebración del contrato, pero también es imprescindible que quien pretenda la resolución o el cumplimiento haya cumplido por su parte (Sentencias de 15 febrero, 16 abril y 10 mayo 1991).'

Por parte de Fonda Palma no existe incumplimiento alguno en relación al contrato de industria suscrito entre las partes, en ningún momento el hotel ha dejado de estar a disposición de su explotación y gestión por parte de la demandada, H.T.

Ahora bien, Hoteles tecnológicos opone un incumplimiento por parte de la concursada fundamentado en que concedió un préstamo a Fonda Palma de 499.999,99 euros con la finalidad de que se realizaran obrasen el Hotel, cuyas cuotas resultaron impagadas por parte de Fonda Palma, desde octubre de 2018 siendo que H.T seguía .abonando las rentas debidas por Fonda Palma. Tras la declaración del concurso fueron reconocidos por el propio administrador concursal como créditos contra la masa las cuotas del préstamo impagadas. Junto a ello en marzo de 2020 la irrupción del COVID-19 dio un giro radical al Contrato y H.T. se vio obligada a cerrar el Hotel, lo que a su juicio llevó a la aplicación de la cláusula 12 del Contrato. Ante esta extraordinaria circunstancia tanto el A.C. como Fonda Palma manifestaron su acuerdo de que el pago de la renta se suspendiera pero únicamente el tiempo que durase la suspensión de la apertura de los establecimientos turísticos, restableciéndose la misma en el momento de la reapertura, rebajándose ese mes siguiente la renta en un 50%. Esas comunicaciones han sido aportadas por las partes al procedimiento. Entiende que con ello se reconoció la aplicación de dicha cláusula que ahora se niega.

Reconoce la demandada, como no puede ser de otra manera que la interpretación de la fuerza mayor a la que se refiere la cláusula 12 del contrato viene referida claramente a causas que afecten a la integridad física del edificio o sus instalaciones, que no es el caso. Pese a ello entiende que por actos propios, tanto la A.C. como Fonda Palma la admitieron en un primer momento, y esta interpretación estricta sería contraria tanto a su literalidad como a su espíritu. No podemos estar en absoluto de acuerdo cuando lo sucedido ha sido que la demandada ha abusado unilateralmente de dicha cláusula suspendiendo el pago de la renta, pero no solo del período en que el hotel a consecuencia de la declaración del estado de alarma tuvo la prohibición de apertura, que la A.C. y Fonda Palma aceptaron en aras a la excepcional situación y a la aplicación de la legislación al respecto, sino posteriormente y ya sin causa de fuerza mayor cuando en fecha 11 de mayo de 2020 se volvió a permitir la apertura de los establecimientos hoteleros y por tanto la causa de fuerza mayor desapareció, no abriendo el Hotel hasta julio de 2021. Debemos dar la razón a las demandantes al alegar que frente a esa imposibilidad de la apertura del hotel por causas económicas el apartado b) de la referida cláusula, permite al arrendatario resolver anticipadamente el contrato sin necesidad de preavisar a la arrendadora y sin tener que pagar indemnización si la causa de fuerza mayor se mantiene durante más de un mes. H.T. no hizo uso de esa posibilidad ni llegó a acuerdo alguno con las demandantes pese a los intentos por parte de la A.C. y Fonda Palma, simplemente dejó de abonar las rentas y ello pese a que le fueron desestimadas las medidas cautelares tanto en primera instancia como por la Audiencia Provincial. El incumplimiento realizado conlleva la resolución del contrato y la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Plantea la demandada en su demanda reconvencional la clausula rebus sic stantibus y plantea un reequilibrio de las prestaciones por cronología de fechas. La aplicación de la cláusula conocida como 'rebus sic stantibus', no regulada en derecho positivo pero sí jurisprudencialmente, ha sido durante mucho tiempo una doctrina tradicionalmente de aplicación muy restrictiva.

Se apoya en la pericial realizada por parte de la Sociedad Taller de Contabilidad y Consultoría S.L.U. El informe mantiene la inviabilidad económica que produciría a H.T. el mantenimiento de las condiciones económicas establecidas en el contrato, sin embargo no porta las cuentas anuales del ejercicio 2019 ni las cuentas anuales del ejercicio 2020, a pesar de que el informe se firma en fecha 15 de abril de 2021, es decir pasado el plazo de formulación de las cuentas anuales de las empresas. Hoteles Tecnológicos 2010 S.A., junto a la entidad High Tech Hotels y Resorts S.A forman parte de un grupo empresarial siendo que éstas últimas participan en la explotación del Icon Rosetó. La sociedad High Tech Hotels y Resorts S.A., declaró en 2019 una cifra de negocios de 70.254.835 euros y un resultado del ejercicio de 2.152.362 euros. Esta entidad además declaró en 2019 unas reservas de 6.364.325 euros. (documento nº 3 las Cuentas anuales de la entidad High Tech Hotels y Resorts S.A. aportadas por >Fonda Palma). En dicho informe no se indica el importe de los fondos ICO, ni las subvenciones recibidas y que el director ha reconocido en la testifical practicada por aproximadamente 2,2 millones de euros. Expone como presupuesto la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones de las partes, dado que la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, comporta una inviabilidad económica o resultado reiterado de pérdidas con la completa desaparición de cualquier margen de beneficio.

Ya hemos expuesto que el propio contrato establece una renta mixta compuesta por una renta mínima garantizada y una renta variable. La sentencia nº 19/2019 de fecha 15 de enero de 2019 del Tribunal Supremo declaró en su Sentencia que en supuestos como el presente que: 'La introducción en el contrato de un sistema combinado de retribución, variable según ingresos junto a un mínimo garantizado, muestra precisamente que las partes tuvieron en cuenta que mediante la aplicación del porcentaje variable en función del nivel de ocupación del hotel era posible que no se alcanzase en todos los ejercicios a lo largo de la vida del contrato los ingresos mínimos para satisfacer al propietario arrendador. Esta previsión es perfectamente coherente con la celebración de un contrato en el que el arrendamiento iba a durar diecisiete años, a lo largo de los cuales previsiblemente el nivel de ingresos podía ser variable. La fijación de una renta mínima garantizada junto a una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria. Junto a ello, la posibilidad pactada de que el arrendatario pudiera poner fin al contrato transcurridos los diez primeros años de vigencia muestra también que el contrato preveía un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resultaba económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato'.

En el supuesto que nos ocupa se previó la distribución del riesgo mediante la fijación de una renta mínima garantizada junto con una renta variable según ingresos, y en atención a la jurisprudencia mencionada el riesgo quedaba a cargo de la arrendataria y no resulta de aplicación la doctrina rebus sic stantibus. Además, igual que en dicha sentencia, se preveía en la letra b) de la cláusula 12 la posibilidad del arrendatario para desistir del contrato si el negocio no le resultaba económicamente rentable en las condiciones acordadas y ello ' sin necesidad de preavisar con un plazo de antelación y sin que se devengue indemnización o compensación alguna a favor del arrendatario por tal resolución anticipada'. El hecho de su existencia no significa que tenga que obligatoriamente desistir H.T. del contrato de arrendamiento pero esa misma cláusula permite que, sin ni siquiera un mínimo de permanencia de la relación contractual, permita a la arrendataria un mecanismo de equilibrio para el caso de no resultar rentable la explotación y gestión del hotel. Junto a ello debemos señalar como así hace Fonda Palma que transcurrido el estado de alarma en Julio de 2020, se propuso un reequilibrio paulatino de las condiciones del contrato consistente en abonar desde agosto de 2020 un 35% de la renta que se incrementaría mes a mes un 5% adicional retomando la renta inicial en abril de 2021, y sin embargo H.T. no accedió al mismo.

TERCERO.- Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos cuyo artículo 6:111, relativo al 'Cambio de Circunstancias' señala: '(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. (2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. '

Nuestro Código como hemos dicho, no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones con ocasión de la pandemia causada por el virus COVID-19.

La A.P. de Palma de Mallorca (Sección 3ª), en su Sentencia núm. 236/2014 de 25 julio en un supuesto de restauración del equilibrio contractual en un contrato, dice que : 'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

Por su parte el auto de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 14 de septiembre de 2021, dictado precisamente en un procedimiento en el que el objeto del proceso era la modificación de la renta de un local dedicado a la restauración se cita la sentencia de la sección octava de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 10 de febrero de 2021, que hace un pormenorizado estudio de la cláusula rebus y cita las siguientes sentencias:

1) la número 19/19 de fecha 15 de enero que analiza la aplicación de la cláusula rebus con base en la crisis de 2008 considerando que tampoco puede aplicarse de manera automática o generalizada sin que exista una prueba de la incidencia o relación de causalidad sobre la relación contractual a la que se pretende aplicar, 2) así como la sentencia número 455/19 de 18 de julio que incide en el requisito de la imprevisibilidad que debe ser efectivamente real puesta en relación con lo que son los riesgos normales del contrato, 3) además de otras que cita, una de ellas de pocos días antes anteriores a la pandemia, la número 156/20 de 6 de marzo que restringen el criterio para la apreciación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso se está en presencia de un contrato de larga duración, ya que la relación se remonta al año 2017 pactándose entonces una duración que finalizaría el 30 de septiembre de 2030, el hecho de abrir o cerrar el Hotel, una vez que se permitió la apertura al público nuevamente de establecimientos hoteleros y turísticos con efectos desde el 11 de mayo de 2020, era una decisión que se situaba en la exclusiva esfera de disposición de la parte demandante mediante la correspondiente decisión empresarial, sin que consideremos que las previsiones de pérdidas que expone la perito, cuando el A. C. presenta en su documental las cuentas del ejercicio 2020 de un hotel muy similar al que nos ocupa, arrendado como el que nos ocupa, aunque de menor capacidad en número de habitaciones, que abrió sus instalaciones en la segunda mitad del ejercicio de 2020 obteniendo beneficios, omitiendo las cuentas anuales, acrediten esa inviabilidad económica si además oculta en el informe el percibo por H.T. de cuantiosas ayudas oficiales, ni permitan la condonación absoluta de rentas en determinados periodos que propone o en unos porcentajes tales que lo que hacen es desplazar el riesgo a la parte arrendadora, que no olvidemos está en concurso de acreedores siendo que el Real decreto Ley 35/2020 de 22 de diciembre establece en su art. 6, la exclusión de la aplicación de las medidas extraordinarias dirigidas a arrendamientos de locales de negocio a arrendadores incursos en concurso de acreedores.

Por todo lo acabado de exponer se considera procedente desestimar totalmente la demanda reconvencional Interpuesta por H.T. , absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

QUINTO.-en cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC, debe ser condenada la demandada en la demanda principal, y la demandante en la demanda reconvencional.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMO la demanda interpuesta por la administración concursal GRUPO BETULO CONCURSAL S.L.P. de la entidad Fonda Palma S.L. que actúa como coadyuvante, frente a HOTELES TECNOLÓGICOS 2010, S.A. Y debo declar y declaro la resolución del contrato de arrendamiento de industria hotelera suscrito en fecha 3 de febrero de 2017 entre HOTELES TECNOLÓGICOS 2010, S.L. y FONDA PALMA, S.L.. con todos sus efectos inherentes, y con expresa condena en costas a la demandada.

Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Hoteles Tecnológicos 2010 S.L. frente a la administración concursal GRUPO BETULO CONCURSAL S.L.P. y la entidad Fonda Palma S.L. absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas a la demandante.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Mª Jesús Pou López, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma.