Sentencia Civil Nº 497/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 570/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00497/2006

BETANZOS N1º 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000570 /2006

SENTENCIA Nº 497/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veintitres de Noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 209/04, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE RECONVENIDA APELANTE DOÑA Eva , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Pedreira del Río y con la dirección del Letrado Sr. Blazque Fragoso y de otra como DEMANDADO RECONVINIENTE APELADO CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS, S.L., representado en primera instancia por el Procurador Sr. López Sánchez y con la dirección del Letrado Sr. Parada Arcas y representado en esta instancia por el Procurador Sr. Bejerano Pérez y el DEMANDADO RECONVENIDO APELANTE DON Pedro , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Pedreira del Río y con la dirección del letrado Sr. Blázquez Fragroso; versando los autos sobre INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE BETANZOS, con fecha 28-10-05 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: " DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, SR. PEDREIRA DEL RIO, en nombre y representación de DOÑA Eva contra CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS, S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 921,93 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial. Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reparar la puerta exterior de la vivienda propiedad de la actora sita en Casal de Ouces, s/n Bergondo (A Coruña), a instalar el grifo exterior de la misma y a entregar el Boletín de Alta de FENOSA. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. LOPEZ SANCHEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS,S.L. contra DOÑA Eva y DON Pedro y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a abonar a CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS, S.L., la cantidad de 8.806,78 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición a DOÑA Eva y DON Pedro de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante y demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de incumplimiento contractual que es ejercitada por la actora Dª Eva que actúa en nombre propio y en beneficio de su sociedad legal de gananciales, instando judicialmente la obtención de un pronunciamiento judicial frente a la entidad demandada CONSTRUCCIONES RÚSTICAS GALLEGAS S.L., que declarase: a) que el contrato de arrendamiento de obra que une a los litigantes de 25 de abril de 2002 con su anexo precontrato de 13 de diciembre de 2001 ha sido incumplido por la demandada; b) Que procede la aplicación de la condición 8ª del precontrato de 13 de diciembre de 2001 y el abono de 30,05 euros por día de retraso o subsidiariamente la cantidad que se entienda acreditada en prueba, o el Juzgado entienda procedente; c) Que procede indemnizar por parte de la demandada la suma de 3.696,15 euros por el indicado retraso, o subsidiariamente la cantidad que resulte de la prueba practicada, y de no estimarse concurrente que se declare proceda al abono de los daños y perjuicios correspondientes; d) Que procede abonar la cantidad facturada por excavación y relleno de tierra sobre el que se asienta la casa y por tanto la suma de 9.416 euros; e) Que es procedente descontar las sumas de 305,16 euros por solado aportado por la propiedad y 616,77 euros por fosa séptica; f) Que procede que por la demandada se entregue el Boletín de Alta en FENOSA y se instale el grifo exterior de la vivienda; g) Que la demandada viene obligada a entregar el aval bancario de un año de garantía total; h) Que viene obligada a reparar el defecto de la puerta exterior que se refleja en la fotografía, i) Que en consecuencia procede para liquidación del contrato el abono por la demandada a favor de la actora de la cantidad de 5.227,30 euros, o subsidiariamente la que resulte.

Por la entidad demandada se contestó a la demanda interesando su desestimación y formulándose reconvención contra la actora y su esposo D. Pedro se solicitó la condena a estos últimos a abonar a la actora la suma de 8.806,78 euros, pendientes de pago de la obra, a lo que se opusieron los reconvenidos alegando la existencia de vicios y defectos en su ejecución.

Así las cosas se siguió el correspondiente proceso ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, que dictó sentencia, en la que se estimó parcialmente la demanda condenando a CONSTRUCCIONES RÚSTICAS GALLEGAS S.L. a abonar a la actora la suma de 921,93 euros, correspondientes a solado y fosa séptica aportados por la propiedad, así como a reparar la puerta exterior de la vivienda litigiosa, instalar el grifo exterior de la misma y entregar el Boletín de Alta de FENOSA, es decir que se ha estimado parcialmente la petición a) del suplico de la demanda y totalmente las de los apartados e), f) y h), desestimando las demás. Igualmente se acogió íntegramente la reconvención por importe de 8.806,78 euros con condena en costas a la parte actora.

Contra la mentada resolución se formuló por el matrimonio reconvenido el presente recurso de apelación, articulando distintos motivos a través de los cuales el marido viene a ratificar la demanda ejercitada por su esposa en beneficio de su sociedad conyugal.

SEGUNDO: Se cuestiona la estimación total de la reconvención por entender que las obras ejecutadas por la entidad apelada presentan deficiencias, que deben ser descontadas del precio pendiente de pago, alegando que, al no hacerlo así la sentencia apelada, incurrió en incongruencia.

Con acierto la sentencia de instancia descarta la aplicación de la excepción de contrato no cumplido o "exceptio non adimpleti contractus", mas no entra en el examen de las consecuencias patrimoniales derivadas de la "exceptio non rite adimpleti contractus", señalando que la misma no ha sido expresamente ejercitada, mas no compartimos dicha consideración, en tanto en cuanto no existe obstáculo a que, en una sentencia, pedido lo más, es decir la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, no se pueda entrar en el análisis de lo menos, es decir en el examen de la mentada excepción con sus efectos aminoratorios del quantum reclamado, máxime cuando dicho incumplimiento fue oportunamente alegado, objeto de las correspondientes pruebas documental, testifical y pericial, y, por lo tanto, sometido a debate judicial en la instancia, por lo que ninguna indefensión cabe alegar por la entidad demandada para que no se entre en su resolución, zanjando definitivamente el conflicto intersubjetivo existente entre los litigantes, evitándose, de esta manera, la formalización, siempre indeseable, de una nueva controversia judicializada, máxime cuando son cuestiones íntimamente enlazadas la de exigir el cumplimiento del pago de una prestación y la determinación del adecuado cumplimiento de la misma, debiéndose, pues, estimar en tal extremo el recurso de apelación formulado.

A las mentadas excepciones se refiere entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1997 , conforme a la cual la excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de incumplimiento defectuoso, no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo su existencia está implícitamente admitida en los artículos 1157, 1100, apartado final y 1154 del Código Civil , y recogida en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 noviembre 1971, 18 abril 1979, 14 junio 1980 y 13 mayo 1985 , las cuales confieren el derecho de la recurrente a no abonar a la recurrida los trabajos ejecutados con defectos de construcción, y, en su consecuencia, a rebajar del importe de la cuantía reclamada el precio correspondiente a la subsanación de aquéllos.

TERCERO: Pues bien, del precio reclamado objeto de la reconvención procede descontar las cantidades siguientes:

A) La suma de 2.166,38 euros de las grietas existentes en el inmueble construido por la demandada que son debidas a defectos en la cimentación del mismo evidenciados en el informe pericial de la entidad BUREAU VERITAS, íntegramente aceptado por el perito judicial ( ver informes respectivamente obrantes en folios 173 y 240 ).

B) Debemos descontar igualmente la cantidad de 921,93 euros correspondientes a solado y fosa séptica aportados por la propiedad, pronunciamiento firme de la sentencia apelada, señalando entre otras la STS de 31 de mayo de 2002 , con cita de la de 30 de enero de 1991 que «esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes... y aunque en la propia sentencia de 8 de marzo de 1988, de esta Sala , ya citada, se invoca el principio "iura novit curia" y que cual señala la sentencia de 1 de abril de 1987 , el principio de congruencia, subordinado a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución ) a lo que obliga es a que existe concordia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por la sentencia, pero no exige que el juzgador tenga que pronunciar su fallo ajustándose rigurosamente a los términos literales en que están redactadas las pretensiones de las partes sino que, por el contrario, el fallo ha de acotar sólo la esencia de lo solicitado ..». Por su parte, la sentencia de 3 de marzo de 1992 ha destacado que «el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que los fundamentan no requiere una literal concordancia, dado que, según sentencias de 20 de abril y 29 de junio de 1983 y 27 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989 y 8 de mayo de 1990 , tal ajuste ha de ser racional y flexible, de tal manera que no se da la incongruencia en la hipótesis de resoluciones judiciales que den acogida a aspectos complementarios o accesorios que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones declaradas en la demanda, cual reconocen las sentencias de 15 y 16 de octubre de 1984, 27 de junio de 1986,, 5 de junio y 22 de julio de 1989, 5 de febrero y 12 de marzo de 1990 ».

C) Igualmente debemos descontar la cantidad de 418,02 euros para restablecer la arqueta por su defectuosa inclinación, como resulta de la documental consistente en informe de la empresa de fontanería con su factura, ratificada en autos ( f 165 y 166 ).

D) También procede descontar del precio la suma de 926,10 euros ( ver factura f 219 ), relativa a sacar la fosa séptica rota por hundimiento del terreno e instalación de fosa séptica nueva con sus correspondientes conexiones y asentamiento en arena, armar y asentar placa con viguetas y armadura metálica y hormigón, acompañadas del correspondiente reportaje fotográfico, señalando el perito judicial en su dictamen que su hundimiento es debido a su mala colocación ( f 246 ), sin justificación de otras causas.

Esta partida se trata de un hecho nuevo debidamente introducido en la audiencia previa, objeto de prueba y contradicción ( art. 426.4 LEC ).

E) No podemos incluir, por el contrario, los gastos de honorarios de la entidad BUREAU VERITAS, dado que al tratarse de un informe pericial extrajudicial por entidad especializada designada por el matrimonio accionante tiene la consideración de prueba pericial, como tal rendida en el acto del juicio ( art. 336 LEC ), y el resarcimiento de su importe habría que incluirlo en la tasación de costas si existiese condena de tal clase ( arts. 241.1.4º y 394 de la LEC ).

Por todo ello, del importe objeto de condena 8.806,78 euros hay que descontar la suma de 4.432,43 euros, lo que supone una estimación parcial de la demanda reconvencional por la cantidad de 4374,35 euros, lo que conduce a que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia al ser parcial la estimación de la demanda reconvencional. La iliquidez de la deuda no impide el devengo de intereses moratorios según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto indemnización por la tardía percepción de la suma debida.

CUARTO: Con relación al resto de las cuestiones controvertidas, el Tribunal no puede sino aceptar expresamente los atinados razonamientos de la sentencia apelada, que se reproducen en la alzada, que no son propiamente rebatidos en el escrito de interposición del recurso de apelación centrado especialmente en la estimación parcial de la reconvención, lo que fue objeto de examen en el fundamento jurídico precedente. No puede hablarse de retraso propiamente dicho para aplicar la cláusula de penalización cuando los defectos que existen en la vivienda litigiosa no han impedido su ocupación por parte del matrimonio accionante como ellos mismos han reconocido y existió causa justificada de la demora en la finalización de la obra como se razona en la recurrida, a la cual tampoco cabe hacer ningún reproche en cuanto a la interpretación del contrato sobre la inclusión de la partida de excavación y relleno analizando las estipulaciones 4ª y 5ª del precontrato y pericial practicada, y máxime dado el acto concluyente que supone el abono de la factura relativa a tales partidas por los apelantes. Igualmente la desestimación de la prestación de aval se halla debidamente tratada en el fundamento jurídico octavo de la recurrida.

QUINTO: La parcial estimación de la demanda, reconvención y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Betanzos, y en su lugar dictamos otra por mor de la cual hacemos los pronunciamientos siguientes:

A) Que estimando en parte la demanda debemos condenar y condenamos a la entidad CONSTRUCCIONES RÚSTICAS GALLEGAS S.L. a reparar la puerta exterior de la vivienda litigiosa, instalar el grifo exterior de la misma y entregar el Boletín de Alta de FENOSA.

B) Que igualmente acogiendo en parte la demanda reconvencional debemos condenar y condenamos a Dª Eva y a D. Pedro a abonar a CONSTRUCCIONES RÚSTICAS GALLEGAS S.L. la suma de 4.374,35 euros con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

C) Se desestima la demanda y reconvención en el resto de sus pedimentos.

D) Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.