Sentencia Civil Nº 497/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 305/2008 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ PRIMERA

SENTÈNCIA NÚM.

Rotlle núm. 305/08

Judici Ordinari núm. 569/07

Tramitat pel Jutjat de 1a. Instància núm. 26 de Barcelona

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per els Magistrats Il·lm. Sr. DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, Il·lma.

Sra. DÑA. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA i Il·lm. Sr. DON ANTONIO RECIO CORDOVA el primer de les quals ha actuat com a president del Tribunal, ha

vist el recurs d'apel·lació número 305/08, interposat contra la sentència dictada en data 11 de febrer de 2008 en el procediment núm. 569/07, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 26 de Barcelona . Ha estat recurrent SR. Cornelio representat per la Procuradora dels Tribunals SRA. Mª. TERESA YAGÜE

GOMEZ-REINO i defensat pel l'advocat SR. JOAN FERRER JOSA, sent part apel·lada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE

BARCELONA, CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS DE JESÚS MARIA, SR. Lucas , SRA. Lucía , SRA.

María Teresa , SRA. Estibaliz , SRA. Rita , SR. Luis Angel i HABITACLE CA

VOSTRA, S.L. representats per la Procuradora dels Tribunals SRA. ESTHER GRASA GRAELL i defensats pel l'advocat SR. LUIS ROCA PLANS. Un cop feta la

del.liberació, ha pronunciat en nom de S M el Rei d'Espanya, la següent

S E N T È N C I A

Barcelona, 1 de desembre de 2009

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència objecte d'apel·lació és la següent: " FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora señora Ester Grasa Graell, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARCELONA, la CONGREGACIÓN DE RELIGIOSAS DE JESÚS MARÍA, Don Lucas y Doña Lucía , Doña María Teresa , Doña Estibaliz , Doña Rita , Don Luis Angel y HABITACLE CA VOSTA, S.L., y en consecuencia condeno al demandado a que restituya a la Comunidad de Propietarios actora los elementos comunitarios, consistentes en "habitaciones del portero" y terrado, devolviéndolos a su costa al estado anterior que tenían antes de su ocupación con expreso apercibimiento de que, de no hacerlo, podrán ser ejecutadas las obras a su costa y con imposición de las costas causadas.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el procurador señor Angel Joaniquet Tamburini, en nombre Don Cornelio , absolviendo libremente de ella a la Comunidad de Propietarios y resto de actores reconvenidos, con imposición de las costas causadas."

SEGON.- Les parts que hi van comparèixer, i que abans han estat mencionades, van manifestar a l'acte de la vista del recurs d'apel·lació, el qual es va celebra el dia i a l'hora que s'havien assenyalat prèviament, quines eren les peticions que feien constar en l'escrit d'impugnació i els arguments en què el van fonamentar, segons consta en l'acta autoritzada per la secretària judicial, la qual s'ha adjuntat a les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la magistrada Il·lma. Sra. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- La comunitat de propietaris de l'edifici situat en el núm. NUM000 del c/ DIRECCION000 de Barcelona, i individualment els propietaris de totes les entitats llevat el del pis 2n, interposaren una demanda contra el propietari d'aquest pis, el Sr. Cornelio . Exerciten acció reivindicatòria respecte l'habitacle antigament destinat a habitatge del porter i la terrassa adjunta que són elements comuns que des de l'any 2001, i sense permís de la comunitat, aquell propietari posseeix en exclusiva. Aprofitant que n'era el president i sense demanar autorització, comunicà el seu pis amb l'habitacle situat a la planta superior i tancà la terrassa. Quan la comunitat li demanà explicacions, el demandat proposà comprar aquell habitable i la terrassa adjunta, iniciant-se negociacions que van fracassar perquè el Sr. Cornelio no va voler complir cap de les condicions que se li havien imposat instant ell mateix la nul·litat de la junta en què havien arribat a uns acords. En aquest procediment sol·licita que es condemni al Sr. Cornelio a restituir a la comunitat els elements comunitaris de la tercera planta de l'immoble que ocupa sense permís de la comunitat.

El Sr. Cornelio s'oposà a la demanda i formulà reconvenció. S'oposa a la demanda al·legant ( a) falta de legitimació activa del Sr. Luis Angel perquè només és un dels vuit copropietaris del local i no consta que en sigui el representant; (b) litispendència respecte el procediment originat per la impugnació als acords adoptats a la junta de 26 de juliol del 2005; (c) a la junta d'1 de març del 2004 es va arribar a un acord amb la comunitat per comprar el pis de la portera i la terrassa, i, si no s'ha complert, és perquè dos membres de la comunitat l'han obstaculitzat només per perjudicar-lo o per aconseguir un preu superior al què es va acordar.

Formula, a més, reconvenció sol·licitant que es condemni a la comunitat a "estar i passar per la compravenda" per un preu de 180.000? i en les condicions que s'havien acordat i que amb detall s'assenyala a la seva demanda.

La comunitat i els propietaris demandants s'oposen a la reconvenció al·legant que el Sr. Cornelio ocupà els elements comunitaris sense consentiment comunitari i no es va arribar a cap acord en ferm per la seva venda que es subjectà a unes condicions que el Sr. Cornelio no va complir. En tot cas, aquell acord es va declarar nul a instància d'aquell propietari.

La sentència estima la demanda i desestima la reconvenció . Entén que el demandat no pretén que es legitimin els actes inicials de possessió sinó que es reconegui que aquesta situació posteriorment va ser resolta amb un compromís de venda, que va quedar reflectit a l'acta de la junta d'1 de març del 2004. D'acord amb el que es va acordar, el dia 22 s'havia de signar un contracte d'arres i efectuar el primer pagament de 30.050 ?. No obstant, ni el contracte es va signar ni es pagà aquella quantitat, instant el mateix Sr. Cornelio la nul·litat d'aquella junta i de tots els seus acords, petició a la qual la comunitat mostrà la seva conformitat. Consegüentment , l'acord que es pretén fer valer per via reconvencional va quedar sense efecte i en tot cas no es van complir les condicions que es van establir.

Recorre en apel·lació el demandat/ demandant per reconvenció al·legant, en síntesi, que:

a. El tercer dels antecedents de fet de la sentència no reflecteix el que va succeir a l'acte de l'audiència prèvia.

b.La prova proposada fou incorrectament denegada pel Jutjat i causa perjudici a aquesta part

c. Falta de exhaustivitat i congruència en la sentència perquè no s'ha donat resposta a totes les qüestions plantejades

d.Error en la valoració de la prova perquè, si es va impugnar l'acta de la junta d'1 de març del 2004 fou només perquè no reflectia el que realment s'havia acordat (mai s'havia parlat de signar un contracte d'arres). No obstant consignà notarialment la primera quantitat que s'havia compromès a pagar sense haver deixat de complir cap condició. I afegeix que encara que l'acord s'anul·lés, la voluntat d ela comunitat de vendre existia i per tant pot reclamar que es faci efectiva.

La comunitat demana la confirmació d'una sentència que es basa en una correcte valoració de la prova practicada. S'oposà a la pràctica de la prova proposada pel demandat i en tot cas , sol·licità que també es practiqui la proposada per aquest part.

Per resolució de 16 de juny del 2008, aquest Tribunal acordà practicar en aquesta alçada la prova proposada en la primera instància tant per la part apel·lant com per l'apel·lada, pel que ja no serà necessari insistir en aquesta qüestió que fou plantejada com a motiu d'apel·lació.

SEGON.- Ni el primer ni el tercer dels motius en els què l'apel·lant fonamenta el seu recurs, no poden prosperar per les raons que s'exposen seguidament

1) No afecta a la resolució de les qüestions litigioses ni els motius en què una i altra part han fonamentat les seves pretensions i s'han oposat a les de l'adversa, el fet que en el tercer dels antecedents de fets de la sentència dictada en la primera instància s'hagi recollit amb més o menys fidelitat el què va succeir a l'acte de l'audiència prèvia quan les discrepàncies denunciades per aquesta part no tenen la més mínima incidència en la resolució de la qüestió litigiosa tal i com ha estat plantejada per les parts.

2)Reiteradament ha mantingut la jurisprudència que, per determinar si una sentència és o no incongruent, s'ha d'examinar si concedeix més del que s'havia sol×licitat (ultra petita), o s'ha pronunciat sobre qüestions no demanades per les parts, amb alteració de la causa petendi (extra petita) o si s'han deixat sense resposta i decisió alguna de les pretensions mantingudes per les parts ( citra petita) a no ser que l'omissió es pugui interpretar com a desestimació tàcita ( per totes, SSTS de 27 de maig de 1996, 18 de novembre de 1996, 29 de maig, 28 d'octubre i 5 de novembre de 1997, 11 de febrer, 10 de març i 27 d'octubre de 1998).

La sentència dictada pel Jutjat de 1a Instancia no ha incorregut en el vici de incongruència que denuncia l'apel·lant sinó que resol les pretensions que se li havien plantejat donant-ne una resposta motivada. En contra del que entén el recurrent, la sentència no incorre en incongruència si els seus raonaments no abasten totes les al×legacions efectuades per les parts ni, fins i tot, els fets provats, sinó que, com assenyalà el Tribunal Suprem en sentència de 27 de maig de 1996, ha de referir-se als aspectes fàctics que serveixen de base als fonaments jurídics que duen al Jutge o Tribunal a la seva decisió. En definitiva , com es raona a la sentència de 13 de gener de 1998 "el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito".

TERCER.- No és fet discutit que el Sr. Cornelio , sense comptar amb la preceptiva autorització de la comunitat, ha ocupat l'antic pis de la portera i una terrassa annexa a la que accedeix per una comunicació que ha obert en el sostre del seu pis situat a la segona planta de l'edifici. Es tracta d'uns elements comunitaris que el Sr. Cornelio ha passat a posseir en exclusiva incorporant-lo a la seva entitat sense comptar amb la necessària autorització de la comunitat. Consten les queixes dels veïns ja a la junta de setembre del 2003. La il·legalitat d'aquella actuació, realment no és un fet que hagi resultat qüestionat en aquest procediment.

Per tal de resoldre el conflicte comunitari que havia provocat la seva actuació, el Sr. Cornelio proposà comprar a la comunitat aquells elements comunitaris i d'aquesta manera es van iniciar negociacions que van concloure amb l'acord que es va adoptar a la junta d'1 de març del 2004 i pel qual la comunitat accedia a la venda de l'habitatge/ porteria i terrassa annexa per un preu de 180.000? i amb les condicions que es reflectien en aquella mateixa acta.

Les discrepàncies entre la comunitat i el Sr. Cornelio van tornar a sorgir pocs dies després. S'ha de tenir present que aquest propietari ha impugnat totes les juntes des que va deixar de ser el president de la comunitat. No obstant, el conflicte que es plantejava en relació als termes de l'acord que recollia l'acta i en concret, la subscripció del contracte d'arres ( que podien ser perfectament confirmatòries, i no necessàriament penitencials com sembla entendre l'apel· lant), no van suposar un obstacle per aconseguir fer efectiva la desafectació d'aquells elements comunitaris, i la inscripció com a privatius en el Registre, passos previs a l'atorgament de l'escriptura pública de compravenda. Les comunicacions entre l'administració de finques i els advocats d'una i altra part ho evidencien ( folis 236 i seg). El dia 28 d'abril del 2004, s'havia preparat per part de l'assessor del Sr. Cornelio un estudi dels nous coeficients i un esborrany de l'escriptura ( foli 261) i s'havia fixat data per la signatura del contracte( foli 290).

Els tràmits que s'estaven realitzant per donar compliment a aquell acord, es van enterbolir quan la presidenta de la comunitat emparant-se en el fet que la terrassa tenia una superfície major de la que inicialment els havia comunicat el Sr. Cornelio ( circumstància de la que al·lega varen tenir coneixement en un moment posterior), li comunicà la necessitat de reconsiderar el preu que s'havia fixat inicialment en aquella junta ( f. 268). Malgrat els intents de resoldre els punts que els separaven ( folis 306 i 328), les relacions es van trencar definitivament i així a la junta de 16 de desembre del 2004, la comunitat acordà iniciar accions civils i penals contra el Sr. Cornelio per l'ocupació d'aquells elements comunitaris. La resposta de l'ara apel·lant no fou reclamar judicialment a la comunitat el compliment d'aquell acord comunitari si considerava ( com ara s'al·lega) que ni estava condicionat ni va ser ell qui ho havia impedit, sinó impugnar la junta d'1 de març del 2004 ( a part de tres més), demanant la seva nul·litat, petició en la que la comunitat es va mostrar conforme el que determinà que seguidament es dictés sentència declarant la nul·litat d'aquelles juntes així com els acords que s'hi havien adoptat que, d'aquesta manera, quedaven sense efecte ( sentència de 17 de juny del 2005foli 101).

Tant en l'escrit de contestació a la demanda com en el recurs, sosté el Sr. Cornelio que, malgrat que s'hagi declarat la nul·litat de la junta d'1 de març del 2004 i amb ella tots els acords adoptats ( per tant també aquell pel que s'acordava la venda del pis del porter i la terrassa adjunta), la voluntat de la comunitat de vendre i les condicions de venda han quedat suficientment reflectides, i per tant no ha d'existir inconvenient perquè s'estimi la seva pretensió ( reconvenció) quan s'ajusta a aquella voluntat. L'argument d'aquesta part litigant ha estat desestimat pel Jutjat i tampoc pot ser acollit en apel·lació.

Fos quina fos la voluntat de la comunitat quan a la junta d'1 de març del 2004 es va arribar a un acord amb el Sr. Cornelio ala junta d'1 de març del 2004, el cert és que aquesta junta i l'acord han estat anul·lats i per tant han quedat sense efecte el que impedeix l'estimació d ela pretensió reconvencional . S'ha de tenir present que el pis del porter i la terrassa a la que tenia accés, són elements comunitaris que poden ser desafectats ( perquè la seva afectació és per destinació o accessorietat --SSTS 5 d'abril de 1993 i 4 de novembre de 1994) per tal de convertir-los en element privatiu i poder així transmetre'l a un tercer o incorporar-lo a un altre dels elements privatius de l'immoble amb l'atribució del corresponent coeficient. Ara bé, aquesta desafecció precisa de l'acord unànime de la comunitat tant en virtut de l'antic article 16.1 LPH ( SSTS 20 d'abril de 1991 i 10 de febrer de 1992) com de l'actual 17.1 LPH com de l'article 553-43 CCCat , precepte que exigeix la unanimitat tant per vincular-ne l'ús exclusiu a determinat o determinats elements privatius com per atribuir- hi el caràcter d'element privatiu. Si no es disposa d'aquest acord de desafectació, no pot un propietari addicionar unilateralment aquell element comú al seu element privatiu que d'aquesta manera "se ampliaría utilizando vías no concordantes, ni con la legalidad ni con la buena fe y menos con el necesario orden y respeto en las relaciones vecinales, pues ni se dio apoyatura jurídica eficaz, ni tampoco se ha producido desafección al respecto en junta de propietarios" (SSTS de 5 de juny de 1989, 20 d'abril i 10 d'octubre de 1991).

En el cas que s'examina, i al marge de la voluntat que pot reflectir l'acta de la junta d'1 de març del 2004, no existeix acord comunitari de desafectació que permeti la venda del pis/porteria i terrassa adjunta ( elements comunitaris) a un dels propietaris. L'acord a què es va arribar en aquella junta encara que pogués comportar un tàcit acord de desafectació malgrat que es deixés per un moment posterior la determinació de la quota de participació de l'element privatiu creat i la redistribució de les quotes dels altres, ha quedat anul·lat i sense cap mena d'efecte el que impedeix que la pretensió del demandant reconvencional, que hauria de contrarestar la formulada per la comunitat, pugui prosperar. Sent així, resulta absolutament indiferent que la venda d'aquells elements comunitaris pugui ser o no beneficiós per la comunitat o si la oferta s'ajusta o no als valors de mercat a què es refereix l'apel·lant en el recurs, que pels anteriors raonaments haurà de ser desestimat.

QUART.- Les costes de l'apel·lació són a càrrec de l'apel·lant ( articles 394.1 i 398.1 de la Llei d'enjudiciament civil )

Fallo

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel Sr. Cornelio contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm.26 de Barcelona en data 11 de febrer del 2008 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions, CONFIRMAR aquesta resolució amb imposició a l'apel·lant de les costes que deriven de l'apel·lació.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.