Sentencia Civil Nº 497/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 45/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00497/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000779/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 45/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 578/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 53 de MADRID

De: Avelino , MAMUNIA INVESTMENT, S.A.

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra: BCBG MAX AZRIA GROUP EUROPE HOLDING, S.A.R.L, BCBG MAX AZRIA GROUP INCORPORATION, TWIGY

FASHION, S.A.

Procurador: Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 578/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Avelino y la mercantil MAMUNIA INVESTMENT, S.A., representados por el Procurador Sr. Don Manuel Lanchares Perlado y defendidos por Letrado, y de otra como apelados demandados, las mercantiles, BCBG MAX AZRIA GROUP EUROPE HOLDING, S.A.R.L, BCBG MAX AZRIA GROUP INCORPORATION, TWIGY FASHION, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago y defendidas por Letrado, y, las mismas partes arriba indicadas, en posiciones procesales contrarias, en demanda reconvencional, con idénticas representaciones y defensas, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 53, en fecha 8 de Septiembre de 2.008, se dictó Sentencia , aclarada posteriormente mediante Auto de fecha 25 de Septiembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª Mª Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de BCBG Max Azria Group europe Holdings SARL contra Mamunia Investment S.A. y D Avelino representador por el Procurador D Manuel Lanchares Perlado, a la que ha mediado allanamiento parcial, debo declarar y declaro que la parte demandad ha incumplido el contrato de c-v de acciones u de la marca Son Algodón condenado a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración Y.

a entregar a la parte demandante los originales del contrato de arrendamiento de local sito en C/Orense de Madrid que obran en su poder

a informar de manera pormenorizada del estado de los pleitos a que se refiere el Anexo 5.11, a saber, salvo error u omisión del juzgador: JO 17/05 ante el Juzgado nº 2 de lo Mercantil y JO 352/05 ante el Juzgado nº 49 de 1ª Instancia de Madrid .

a satisfacer a la parte actora la cantidad de 533.737,56 ? por el cobro indebido de royalties, 59.463,32 ? por gastos de defensa en los procedimientos, 3925,46 ? en pago de la centralita

a satisfacer a la parte actora las cantidades a las que resulten condenadas derivados del JO 17/05 ante el nº 2 de lo Mercantil de Madrid, Monitorio 980/06 ante el 1ª instancia nº 19 de Madrid.

Las costas se imponen a la parte demandada dada la estimación de la demanda.

En pronunciamiento relativa a la reconvención que D Avelino y Mamunia Investment S.A. representadas pro D Manuel Lanchares ha hecho valer contra Group Inc, y estimándola en parte, debo condenar y condeno a que Twigi y subsidiariamente BCBG Group Europe entregue a Mamunia Investment la cantidad de 649.600 ? por razón de los daños y perjuicios en que ha incurrido al incurrir en incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios concertado, desestimando las restantes pretensiones que la parte demandada reconviniente hizo valer por las razones expuestas en los correspondientes fundamentos.

La estimación parcial de la reconvención conlleva no hacer pronunciamiento relativo al pago de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia u las comunes por mitad.

Debe entrar en juego la compensación para extinguir en la cantidad concurrente las cantidades que deben satisfacerse las partes mutuamente, resultando cantidad a favor de la parte actora reconvenida que devengara el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su total satisfacción.",

y del Auto de Aclaración,

"En atención a lo expuesto,

Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 asistida de mi el secretario, acuerda haber lugar, en parte, a la aclaración instada por el Procurador D. Carmen Ortiz Cornago en el nombre y representación que ostenta en el sentido de incrementar en 247031,45 ? por reclamación judicial, concretar el importe que resulta debido por el JO 17/05 en 142558,32 ?.

Se desestiman las restantes aclaraciones instadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por ambas partes implicadas. Admitidos los recursos de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a cada parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 17 de Junio de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de Septiembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia 53 de Madrid en fecha 8 de septiembre del 2008 en la cual se estimó la demanda promovida por la entidad BCBG Max Azria Group Europe Holding, S.A.R.L., contra la entidad Mamunia Investment, S.A., y Don Avelino , haciendo los pronunciamientos declarativos al respecto que se hacen y reproducen en el hecho primero de la presente resolución así como un pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada contra las entidades BCBG Max Azria Group Europe, S.A.R.L., Twigy Fashion, S.A., BCBG Max Azria Group Inc., estimándola en parte condenando a la entidad Twigy, y subsidiariamente a la entidad BCBG Group Europe a entregar a la entidad Mamunia Investment la cantidad de 649.600 Euros en razón de los daños y perjuicios por razón del incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicio concertado, y desestimando las restantes peticiones de la demanda reconvencional sin hacer pronunciamiento en costas así como haciendo compensación para la extinción de las cantidades que deben ser satisfechas mutuamente con las partes resultando cantidad a favor de la parte actora reconvenido que devengara un interés legal incrementado en dos puntos desde la resolución presente hasta su total pago.

Igualmente se dicto auto de aclaración en fecha 25 de septiembre del 2008 .

SEGUNDO.- Por la representación de don Avelino , y de la entidad Mamunia Investment Sociedad Anónima interpuso recurso de apelación contra la citada resolución en base a las siguientes consideraciones en relación tanto a la desestimación parcial de la demanda reconvencional como en relación a la estimación de la demanda principal interpuesta por entidad BCBG Europa.

En relación al recurso respecto de lo referido a la estimación de la demanda deducida por la parte actora se manifiestó en el recurso en relación al contrato de compraventa que se produjo de las acciones en fecha 4 de agosto del 2005 y cual y tras un proceso negociador se produjo y se adquirió el 100 por 100 del capital social del grupo que integraba el conocido grupo Don Algodón, del cual en relación a la difícil situación financiera del grupo, el precio de la compraventa que era de 8 millones de euros se destinaba en primer lugar a pagar las deudas de la empresa y el resto satisfecho las deudas es lo que se entregaría a la parte vendedora y tenía derecho conforme a la cláusula dos. Cuatro a percibir un 20% de los ingresos netos consolidados deducido intereses e impuestos durante los cuatro ejercicios fiscales siguientes al cierre, igualmente la cláusula quinta los vendedores declaraban y garantizaban que no existían procedimientos pendientes ante ningún tribunal o agencia gubernamental de ninguna jurisdicción nacional o extranjera, ni ningún procedimiento que amenaza con producirse contra la sociedad sus bienes o propiedades ni hecho circunstancia razonable se espera que diese lugar a un procedimiento y la cláusula octava hacia relación a las obligaciones fiscales igualmente la cláusula décima aludía a la indemnización tanto por parte de los vendedores como por parte de la compradora y los vendedores exoneraba de toda responsabilidad al comprador y a las sociedades contra cualquier pérdida daño o perjuicio o responsabilidad demanda sentencia penalización costas o cualquier gasto de cualquier tipo en que se haya incurrido o sufrido, en razón de los procedimientos en que estuvieran implicadas las sociedades, que estén pendientes en la fecha del presente documento o a la fecha del cierre, o puedan tener su origen en hechos o circunstancias producidas antes de la fecha de cierre.

Igualmente se produce un acuerdo el día 10 de octubre de 2005 dónde se modificó el contrato anterior, tanto en la subrogación de la entidad BCBG Europa como en la reducción del precio estipulado a la cantidad 5.209.860,96 ? que seguía destinándose a las obligaciones asumidas por la sociedad y el resto se entregaba a los vendedores y modificando algunos extremos de la cláusula dos. Cuatro del contrato de cuatro de agosto del precio se fueron destinando al pago de diferentes conceptos, con posterioridad se firmó un acuerdo de fecha 15 de marzo del 2006, teniendo en cuenta que para el pago del resto de la retribución se había suscrito el acuerdo del 15 de marzo del 2006 firmado siete meses después del contrato inicial en donde la valoración de la compradora ya había encomendado a un equipo de su confianza la situación de las sociedades y permitió determinar con exactitud el importe de ello y juzgador no ha tenido en consideración el citado acuerdo, y no ha resuelto en relación a este acuerdo nada en la resolución donde se obligaba en definitiva a abonar 450.000 ? en 12 mensualidades y sólo fue abonada 20.000 ?, igualmente la resolución ha infringido la norma relativa a los contratos y resulto una cuestión sin atender al acuerdo que se alcanzó por las partes en fecha 15 de marzo del 2006 y por lo tanto debía de conducir por ello a la desestimación de la citada demanda a salvo de lo que la parte aceptó y se firmó por la discrepancia de las partes relativo a lo que las partes denominaban "resto", siendo un acuerdo de liquidación posterior debió por tanto desestimarse la demanda, teniendo en cuenta que en relación a los procedimientos judiciales 11 estaban ya contemplados en un informe de auditoría previo a la perfección del contrato de compraventa e inicial, y los seis restantes cuatro son de fecha posterior al contrato de compraventa de fecha 4 de Agosto de 2005 y al acuerdo de 10 octubre del mismo año, es decir se conocían cuando se finalizó el acuerdo de 15 de Marzo del 2006 y fueron tenidos en cuenta, conocían las obligaciones fiscales, las cantidades debidas a los prestamistas y las indemnizaciones vinculadas a la cláusulas 7 y 10 del contrato de cuatro de agosto y sólo existían desavenencias en relación a las obligaciones con los acreedores y con el resto de la retribución es decir la cantidad del precio del contrato que había que entregarse al Sr. Avelino y a la entidad Mamunia. Y era un acuerdo definitivo para resolver las disputas y por tanto debieron ser desestimadas las reclamaciones referidas a procedimientos nacidos antes del la fecha de 15 de marzo del 2006 y sólo estimarse en lo relativo a lo que se refiere al procedimiento 7 y el procedimiento relacionado y la letra del antecedente del hecho tercero que son posteriores al acuerdo de fecha 15 de Marzo del 2006 y por tanto la sentencia ha omitido toda consideración respecto de este acuerdo.

Esta Sala muestra su conformidad con la resolución de instancia en cuanto a que se trata realmente de una cuestión de interpretación de los acuerdos sucesivos suscritos por las partes y como la propia resolución de instancia manifiesta es un problema de interpretación contractual puro y duro, que debe ser resuelto de acuerdo con las normas del Código Civil que interpreta los contratos Arts. 1581 y ss. y entender cual es el alcance y la intención real de las partes en cuanto a la relación que suscribieron en fecha 15 de marzo de 2006 que, las partes denominan como enmienda Nº 3 del contrato de compraventa de acciones de fecha 4 de Agosto de 2.005, modificado en fecha 10 de Octubre de 2.005 y modificado el 26 de Octubre de 2005 y muy especialmente valorar el acuerdo de fecha 15 de Marzo de 2.005, en el párrafo primero en donde entienden que resuelve cualquier disputa entre las partes respecto al resto de la retribución y de la cantidad del descuento sobre las obligaciones de los acreedores, efectuándose una renuncia a interponer cualquier tipo de demanda o reclamación respecto de los dos conceptos anteriores y sin perjuicio del Art. 10 del contrato de compraventa de acciones, lo que nos sitúa a analizar los términos exactos del Art. 10 del mencionado contrato que denominan las partes indemnización y hace relación, por un lado a las indemnizaciones por parte de los vendedores donde estos de forma individual y conjunta exoneran de toda responsabilidad e indemnizaran al comprador y a las sociedad contra cualquier pérdida, daño o perjuicio, responsabilidad, demanda, sentencia, penalización, costas o gastos de cualquier tipo incluyendo honorarios legales razonables que hayan sido incurridos o sufridos como resultado de los apartados a), b), c), d) y e) que se describen en el contrato y, en el apartado tercero hace relación a la indemnización por parte del comprador en los límites pactados e, igualmente, hace relación a lo relativo al concepto litigios donde los vendedores exoneran de responsabilidad y se obligan a indemnizar al comprador y a las sociedades contra cualquier pérdida, daño o perjuicio, responsabilidad, demanda, sentencia, penalización, costas o gastos de cualquier tipo incluyendo honorarios legales razonables que hayan sido incurridos o sufridos por los anteriores como resultado de los procedimientos en los que estén implicados las sociedad que estén pendientes en la fecha del presente documento o en la fecha de cierre, incluidos en el anexo 5.11, o que puedan tener su origen o causa de cualquier hecho que se haya producido antes de la fecha de cierre, es decir, se incluían tanto las obligaciones fiscales como obligación de indemnización por parte de los vendedores como los litigios y costas de estos como obligación de los vendedores.

Es de interés establecer al respecto, en relación a la interpretación de los contratos y tener en cuesta que en materia de interpretación contractual es uniforme la doctrina de esta Sala que atribuye a los tribunales de instancia tal facultad (SSTS, entre otras muchas, 29 de enero EDJ 2004/1303, 17 de noviembre 2004 EDJ 2004/183456 , 27 de mayo de 2005 EDJ 2005/83544 ), quedando reducida la casación al control de la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción con las reglas de la lógica (STS 6 de julio de 2006 EDJ 2006/102983 ). Como especifica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 EDJ 2003/146413 :

" en el ámbito casacional la doctrina jurisprudencial ha mantenido, por regla general, una sabia equidistancia, pues, sin negar que las normas de interpretación actúen como límites jurídicos de lo que puede y no puede hacer el Juez dentro de lo que son imposiciones de la lógica, exigencias de la razonabilidad y recomendaciones de la prudencia, regidas por máximas de experiencia, reconoce un gran margen, como así lo otorgan las propias normas, al órgano judicial de instancia, de manera que sus determinaciones sobre interpretación contractual deben considerarse inmunes al control casacional, salvo en casos extremos, en los que, la manifiesta ilogicidad del resultado interpretatorio, o la arbitrariedad del juicio de hecho, o las consecuencias a que se llegue en la interpretación, reveladoras de infracción de una norma jurídica (no la que es objeto de aplicación como norma de interpretación), conduzcan a una situación contraria a derecho, que reclame la revisión en sede casacional".

Examinada desde las anteriores premisas la hermenéutica contractual llevada a cabo por la Sala "a quo", es evidente que la misma no incurre en los defectos que habilitan la revisión casacional.

Cierto es que, según esta Sala, "la interpretación prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes".

Pero ha de acudirse a la interpretación intencional cuando "como dice STS 30.12.85 - los términos de aquél no son tan claros que impidan dudar de la intención de los contratantes que es la que deberá prevalecer; y añade la de 21 de febrero de 1986 EDJ 1986/1438: labor exegética que ha de llevarse a cabo tras un examen del contrato en su clausulado, como un conjunto orgánico, sin detenerse exclusivamente en la literalidad, tratando de llegar al convencimiento de lo que fue realmente querido por las partes".

Frente a la interesada y subjetiva intelección de la recurrente es preciso partir de la estipulación segunda del contrato suscrito entre los litigantes, de acuerdo con la cual y junto a otros extremos deben ser interpretados.

En orden a proceder al examen de cualquier documento a fin de determinar su alcance y efectos, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S.S.T.S. de 4 EDJ 1986/1706 y 10 de marzo de 1986 EDJ 1986/1814 , 15 de abril EDJ 1988/3021 y 20 de diciembre de 1988 EDJ 1988/9983 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil EDL 1889/1 , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C EDL 1889/1 , de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil EDL 1889/1, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil EDL 1889/1 , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo (S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981 EDJ 1981/1344 , 30 de marzo EDJ 1982/1920 , 30 de abril, 17 de julio EDJ 1982/4998 , 15 EDJ 1982/7815 y 28 de diciembre de 1982 EDJ 1982/8172 , 16 de febrero de 1983, 4 de junio EDJ 1985/7400 y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986 EDJ 1986/1706, 1 de julio EDJ 1987/5277 , 26 de noviembre EDJ 1987/8707 y 16 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9368 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige (S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero EDJ 1981/1352, 27 de marzo EDJ 1981/1449, 16 de noviembre EDJ 1981/1681 y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982 EDJ 1982/8172, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984 EDJ 1984/7035, 5 de febrero EDJ 1985/7139, 14 EDJ 1985/7350 y 29 de mayo EDJ 1985/7390, 17 EDJ 1985/7429 y 24 de junio, 2 de julio EDJ 1985/7478, 18 de septiembre EDJ 1985/7554 y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 EDJ 1986/1706 y 1 de abril de 1987 EDJ 1987/2590 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento (S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo EDJ 1984/9747 y 22 de junio de 1984 EDJ 1984/7254 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad (S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero EDJ 1984/7035, 3 de mayo EDJ 1984/9747, 22 de junio EDJ 1984/7254 y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 EDJ 1985/7429 y 7 de julio de 1986 EDJ 1986/4742 ).

Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil EDL 1889/1 , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo EDJ 1984/9747 y 22 de junio de 1984 EDJ 1984/7254, 10 de enero EDJ 1985/7086 , 5 de febrero EDJ 1985/7139, 2 de julio EDJ 1985/7478 y 18 de septiembre de 1985 EDJ 1985/7554 , 4 de marzo EDJ 1986/1706 , 9 de junio EDJ 1986/3905 y 15 de julio de 1986, 1 de abril EDJ 1987/2590 y 16 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9368 , 20 de diciembre de 1988 EDJ 1988/9980 y 19 de enero de 1990 EDJ 1990/329 , entre otras).

La interpretación dada por el recurrente no puede prosperar en modo alguno dado el sentido literal y acorde con toda la dinámica contractual entre las partes en torno a la cláusula discutida, dado que la cantidad pactada corresponde al resto de la retribución y la cantidad del descuento sobre las obligaciones de los acreedores y claramente se expresa, sin perjuicio del Art. 10 del contrato de compraventa de acciones que queda subsistente sin ningún tipo de limitación su contenido y no puede dársele a este la interpretación dada por el recurrente de que solo afectaría a los conceptos allí enunciados y relativos a reclamaciones, débitos y otros posteriores a la fecha de 15 de Marzo de 2.006, porque en ningún modo esta fue ni se traduce la voluntad de las partes sino el cumplimiento íntegro y la subsistencia en todo su contenido y vigencia del Art. 10 del citado contrato de compraventa de acciones que se mantenía sin perjuicio de lo que las partes pactaran en la enmienda efectuada en fecha 15 de Marzo de 2.006, no efectuándose ninguna interpretación errónea ni contraria a derecho por el Juez de instancia en cuanto a las interpretación de los contratos y en menor medida, se ha obviado ni efectuado ninguna interpretación errónea del contenido del suscrito en fecha 15 de Marzo de 2.006 y, por lo tanto, los términos del contrato eran claros y no dejaban lugar a duda de las intenciones de las partes contratantes, por lo que habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas. Lo que ha de ser igualmente confirmada al respecto lo establecido en la resolución recurrida tanto en el Fundamento de Derecho Segundo como del Tercero.

Se recurre igualmente en relación a la desestimación parcial de la demanda reconvencional y en los términos en que esta se solicitó el pronunciamiento, en relación y referido a la desestimación de las pretensiones que se efectúan de las letras A, B, D y E, de la resolución.

En relación a la petición del derecho del recurrente y de la entidad para que la entidad reconvenida entregue la cantidad de 430.000 ? , así como los intereses legales de esta que la citada cantidad debió ser abonada en cumplimiento del acuerdo de fecha 15 de Marzo 2.005 en sucesivas mensualidades y se reproducen las motivaciones y referencias en relación con el anterior motivo del recurso, y, manifiesta, se ha aplicado incorrectamente el Ar. 1.124 del Código Civil y se ha producido una situación de enriquecimiento injusto para la parte contraria en beneficio en esta.

En base a lo manifestado por esta Sala con anterioridad al respecto, que se da por reproducida, no se ha producido en ningún modo una aplicación incorrecta del Código Civil y manifestar, igualmente, como la propia resolución de instancia manifiesta que el abono del importe llamado "resto de retribución", no era una obligación de pago pura y simple sino que estaba sujeta al cumplimiento de este de la obligación fundamentales de los documentos de transacción y se trata de obligaciones recíprocas en virtud de la cual cada parte deberá cumplir aquello que la incumbe y ninguna podrá exigir sin haber cumplido las suyas y, realmente, no puede difícilmente entenderse que el demandado reconveniente le pese obligación de pago al actor cuando él vulneró las obligaciones esenciales derivadas de los acuerdos transaccionales que se reclaman, baste remitir al propio documento obrante en las actuaciones donde se establece en el párrafo 3 de le Enmienda suscrita en marzo de 2006 que "el pago de cada cuota que hacía referencia el Art. 2 estaba sujeto a los requisitos y cumplimientos de los requisitos relativos en el párrafo a) y b) del citado contrato y, constatando los términos de la demanda y el propio allanamiento parcial efectuado, incluyendo la estimación del juzgado, no existió un cumplimiento exacto e íntegro por parte del obligado en este caso demandado-reconveniente de sus obligaciones íntegras por lo que no puede ser estimado el motivo del recurso ni estimada la petición solicitada mediante demanda reconvencional en el punto PRIMERO de esta, debiendo reiterar, por ser ajustado a Derecho los términos del escrito de oposición al recurso de contrario en base a que el Juez de Instancia aplicó y recurrió al contenido del Art. 1124 del Código Civil y debe de mantenerse que la improcedencia de la reclamación y el mantenimiento de la resolución debe estar basado en los propios y exactos términos de la relación contractual donde se sujetaba el pago de unas cantidades al cumplimiento o hecho de encontrarse en situación del cumplimiento de un contrato suscrito por las partes en los términos que el propio contrato manifestaba en la cláusula 3ª de este y que, realmente, en base a estas propias cláusulas no se habían cumplido y se encontraba en una situación de incumplimiento de los términos propios y exactos del propio contrato suscrito entre las partes y los términos exactos de este acuerdo.

En relación a la desestimación, de la petición recogida en el Aptdo. 2 del suplico de la demanda reconvencional donde se solicitó que se declarase el derecho de Sr. Avelino y de la entidad Mamunia a la entrega del 20% de los ingresos netos consolidados totales auditados por las sociedades objetos del contrato de compra-venta de 4 de Agosto de 2.005 tras la reducción de los intereses, impuestos, para cada uno de los cuartos ejercicios fiscales siguientes al cierre en la forma resultante con la cláusula dos. Cuatro del contrato de compra-venta de 4 de Agosto de 2.005 que fue modificado por acuerdo del 10 de Octubre del mismo año así como los intereses legales, y que era el derecho a recibir un lucro cesante, existiendo un compromiso de seguir vinculado en la dirección y desarrollo del negocio que llevaba a cabo las sociedades cuyas acciones habían adquirido BCBG USA y luego una tercera por subrogación habiéndose firmado igualmente un contrato de arrendamiento de servicio suscrito entre la entidad Mamunia y Twigy Fashion y BCBG Europa, en virtud del cual recibía 240.000?, I.V.A. excluido, al año durante 36 meses durante tres años, no existiendo ningún tipo de incumplimiento cuando salvo el buro-fax de fecha 24 de Octubre de 2007 donde le rogaban que se le manifestara y llegara la documentación para poder comprobar si existía alguna obligación fundada en el contrato y no se justificó las cantidades en ningún momento ni fue requerido de pago y acreditando que tenía intención de pago en todo momento y la sentencia en el razonamiento al respecto que hace en su fundamento derecho cuarto. Justifica la desestimación volviendo a ser errónea y ha contrariado el propio acuerdo de 15 de marzo del 2006, ya valorado e interpretado erróneamente el artículo 1.124 del Código Civil dado que no se incumplió la cláusula número décima manifestando por buro-fax su intención de cumplir siempre cuando se justificaran las cantidades y no existe incumplimiento porque no se acreditaron.

Respecto del anterior motivo alegado por el recurrente, la solicitud de revocación en relación a la desestimación del punto 2, la resolución de instancia al respecto manifiesta en relación a la entrega del 20% de los ingresos netos consolidados/totales auditados por las Sociedades objeto de contrato de compraventa de fecha 04.08.05, tras la deducción de todos los intereses e impuestos por cada uno de los cuatro ejercicios fiscales siguientes al cierre, tal y como resulta de la estipulación 2.4 del contrato modificada en fecha 10 de Octubre de 2.005 y sus intereses estaba sujeta en el contrato inicial de fecha 4 de Agosto de 2.005 en el punto 2.4 de este y estaba sujeta inicialmente, la cantidad establecida, a que D. Avelino cumpliera en el momento del pago adicional con los términos del contrato y los contratos accesorios y que los vendedores no le debieran al comprador ninguna cantidad por indemnización conforme a las secciones 7.3 y 10.

Igualmente, en el documento que se firmó como enmienda num. 1 al citado contrato, en el apartado 2.4, existía una contraprestación llamada lucro-cesante donde se abonaba relativo a una cantidad adicional equivalente al 20% de los ingresos netos consolidados/totales auditados por las sociedades, tras la deducción de todos los intereses e impuestos siempre y cuando, no obstante, los vendedores estén en el momento de dicho pago adicional al corriente de sus obligaciones establecidas por contrato y acuerdos auxiliares y no adeuden al comprador ninguna cantidad en concepto de indemnización en cumplimiento de las secciones y Art. 7.10 y 10 al igual que se manifiesta que cualquier lucro-cesante podrá ser deducido de cualquier indemnización adeudada por los vendedores en cumplimento y de conformidad con los Art. 7.10 y 10 manifestándose por el Juez de Instancia que el allanamiento parcial que se hace, y la propia resolución de los extremos no allanados, implica que no se ha hecho el cumplimiento exacto en los propios términos del contrato de compraventa de acciones, manifestando igualmente la no posibilidad de exigir por parte de quien no ha cumplido.

Resulta acreditado el incumplimiento y no puede hacer o obstar al cumplimiento de unos términos de un contrato que estaba perfectamente claro y asumido por las partes, entendiendo que el mero ofrecimiento por burofax en fecha 24 de Octubre de 2.006 donde se hace una manifestación de intenciones de pago, es suficiente a los efectos de entender cumplida la obligación no constando más que la simple intenciones sin más acto efectivo y real subsiguiente a ello para entender un ofrecimiento de cumplimiento serio y veraz, o un cumplimiento efectivo que no se había producido, ni acreditado por lo que igualmente ha de ser por análogos motivos desestimado.

En relación a la desestimación de la pretensión recogida en el Nº 4 del suplico de la demanda reconvencional donde se solicitaba el derecho a que al Sr. Avelino fuera entregada por las entidad BCBG Europa, y subsidiariamente BCBG USA, determinadas cantidades por la intermediación del Sr. Avelino con el grupo Carrefour, intermediación que desembocó en un acuerdo entre el grupo BCBG y Carrefour para la distribución de ropa y complementos de señora de la citada entidad en los centros de la anterior en España, Portugal, Italia, Francia, Grecia y Bélgica.

Se manifiesta por el recurrente que existió una intermediación de este para lograr el acuerdo, de la que era encargado el Sr. Avelino por el señor Darío , que era el máximo representante de todas las sociedades integradas por el grupo BCBG realizando actuaciones referidas a tal intermediación, sin las cuales nunca se hubiesen celebrado la acuerdo, acreditado mediante el documento 15 consistente en un e-mail, y conforme se pidió además que el acuerdo que logró tuviese una duración entre 3 y 5 años y el acuerdo se consiguió por cuatro años y tres meses intermediación que también fue reconocida por la entidad Carrefour, como acredita la documental que se aporta al escrito de demanda reconvencional destacando el documento 16 adjuntado la misma incorpora determinados e-mail, igualmente se recoge en la sentencia de instancia que esta intermediación no estaba comprendida como la sentencia manifiesta en el arrendamiento de servicio, y lo que la entidad contraria pretendió es que tal contrato incluía la obligación del Sr. Avelino de la intermediación con la entidad Carrefour, pretensión que la propia sentencia de instancia desestimó porque tales servicios eran prestados en favor de las sociedades cuyas acciones habían enajenado y nunca en ninguna de las entidades o sociedades integradas por el grupo BCBG, ni incluir esta función de mediación.

Igualmente en relación a las condiciones económicas que se prometieron al Sr. Avelino por su intermediación manifiesta el recurrente que a pesar de el inicio de las conversaciones no formalizaban por escrito lo acordado, el Sr. Avelino se desplazó a Los Ángeles para lograr tal formalización celebrándose una reunión el día 28 de enero del 2006, en la ciudad de Los Ángeles asistiendo varias personas y recogiendo en un documento de lo acordado donde se le reconocía el derecho a percibir una comisión de 1,88 millones de euros por cada uno de los años de vigencia del acuerdo, que se iba a cerrar con la entidad Carrefour y el derecho percibir un 20% de los beneficios que la ejecución de tal acuerdo generase en Europa y la sentencia manifiesta no haber encontrado ninguna referencia a ese 20% en el documento manuscrito sorprendente y el citado documento fue firmado en su dos hojas por Don Darío y por el señor Marcial , que fue protocolizado notarialmente y que se aportó al escrito de demanda reconvencional como documento 18 e igualmente se acredita la realidad con el documento 20, y la sentencia al desestimar la pretensión ha contrariado el tenor del acuerdo alcanzado entre las partes y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y atendido a un e-mail sin tener en cuenta el testimonio de las personas que asistieron a la reunión y la que se fijaba la retribución del Sr. Avelino y omitido un documento manuscrito firmado por los asistentes a tal reunión y ha quebrado el carácter retribuido de la Comisión y ha obviado el contenido del citado documento y atiende exclusivamente al tenor de un e-mail que el Sr. Avelino , le remite Don Darío el día 31 de enero del 2006, después de la reunión en Los Ángeles que no lo redactó el propio Sr. Avelino que no conocía el francés sino una persona que la empleada de la entidad BCBG y legal representante de una de las demandadas por la demanda reconvencional Twigy Fashion dando prevalencia a este documento sobre un documento manuscrito y sobre el testimonio o testigos de otras personas y el día 29 de enero en Los Ángeles se firmó un documento que recogía las cantidades en concepto de comisión.

La parte apelante impugna igualmente la resolución en cuanto a la desestimación de la demanda reconvencional sobre la pretensión recogida en el Nº 4 del Suplico que en definitiva son reclamaciones dónde se solicita por este la declaración de un derecho de entrega al Sr. Avelino de determinadas cantidades, la primera de 7,65 millones de Euros, en conceptos de comisión por intermediar en aras al acuerdo suscrito entre el Grupo BCBG y Carrefour, con sus intereses legales.

La resolución de Instancia a este respecto manifiesta y parte de un hecho incuestionable de que el contrato de arrendamiento de servicios del Sr. Avelino con la entidad BCBG, acompañado como Doc. Nº 10 y obrante en las actuaciones, cuyo contenido consta documentalmente, tenía un objeto claro y determinado que realmente era un servicio a prestar para el desarrollo que BGBC había contemplado al adquirir Don Algodón y no era una prestación servicio sin límites de esta Entidad, y la intermediación con la entidad Carrefour era una cuestión que se trataba de forma independiente del contrato de arrendamiento de servicios que firmaron las partes como ha analizado la resolución de Instancia, y determinada prueba documental que obraba en las actuaciones, por lo que la argumentación que la parte contraria efectúa del citado contrato de arrendamiento de servicios no puede en ningún modo ser estimada, teniendo en cuenta tanto los considerandos del propio contrato de arrendamiento y el propio contenido de las cláusulas allí manifestadas, donde la Empresa de Servicios aceptaba ofrecer un asesoramiento estratégico y sobre gestión en relación a cuestiones estratégicas de naturaleza comercial de gestión industrial y técnica que afronten las empresas y va directamente relacionada con la adquisición del grupo BCBG en el momento que estaba adquiriendo directa o indirectamente las acciones de las Empresas así como de la marca Don Algodón en virtud de un contrato de compraventa de acciones de fecha 4 de Agosto 2.005 y las modificaciones que se habían efectuado en virtud de la enmienda Nº 1, manifestando igualmente que debido a las particularidades del negocio, las mejoras estructurales a aplicarse y el desarrollo contemplado por la marca Don Algodón por parte de BCBG y el comprador, ambos habían estimado la necesidad de recibir un asesoramiento de un asesor empresarial profesional para que le asista en relación con las cuestiones estratégicas y de gestión que puedan surgir en cada momento, sobre todo en lo relativo a la estrategia comercial, lo que lógicamente y unido a la propia documental de las actuaciones no puede sino concluirse que el contrato de arrendamiento de servicios se refiere en todo lo relativo a la marca que se había efectuado la compraventa y afectaba a todo lo relativo al grupo Don Algodón lo que lleva, por tanto, a la confirmación de lo expresado en la resolución de Instancia referente a todo lo anteriormente expresado.

Existió toda una serie de actuaciones que no tienen relación alguna con el contrato inicialmente suscrito por las partes que después fue sucesivamente modificado en fecha 4 de Agosto de 2.005, de lo que se denomina intermediación del Sr. Avelino con Carrefour, que se trataba de forma separada e independiente, por las que se solicitó, en primer lugar, la cantidad de 7,65 millones de Euros por el concepto comisión, que la parte recurrente entiende que están basadas en una cuerdo firme conforme el Doc. 18 que se adjunta a las actuaciones. La resolución de Instancia cuando analiza el citado documento que fue manuscrito y elaborado por el Sr. Avelino en la propia reunión que tuvo lugar en la ciudad de los Ángeles el 28 de Enero de 2.006, en la que estuvo presente Don. Darío y Marcial , el propio Sr. Avelino y la Sra. Begoña como traductora, sin perjuicio de las periciales que al efecto se han efectuado y que resultaron contradictorias hay que poner en relación con todas las demás pruebas practicada, interrogatorios y, propiamente, las documentales.

Evidentemente es de difícil aceptación y comprensión sin ser reconocido por las partes la realidad del documento como aceptación de un compromiso libre de abono por la realización de la mediación, que este documento que en las actuaciones se incorpora por copia en un acta de protocolización ante notario en fecha 26 de Septiembre de 2.006, y que pueda entenderse que se asume sin género de duda el pago de la no despreciable cantidad de 1,8 millones de Euros, en cuanto que sin llegar a más que observar toda la documentación obrante en las actuaciones, cualquier paso que las partes han dado y contratado ha sido suscrito en documentos legibles firmados, identificadas las partes y pormenorizados todos sus puntos hasta el extremo, y es de difícil credibilidad que tal sea la aceptación sin más mediante un documento de que, quién lo suscribe, es el propio interesado y que las partes que asisten a la reunión, no reconocen haberse obligado en esos términos y que ya sea un acuerdo cerrado o un compromiso firme, resultando las testificales totalmente contradictorias, en lo relativo al acuerdo y la aceptación de las condiciones económicas.

La propia resolución de Instancia valora no solamente la prueba testifical sino la documental en una valoración conforme a derecho, fundamentalmente en relación al Doc. Nº 5-bis, aportado en relación a la reconvención en fecha 31 de Enero de 2.006, posteriormente a esa reunión en Los Ángeles, y consiste en un correo electrónico enviado por el propio recurrente Sr. Avelino a los otros asistentes a la reunión, que no deja lugar a duda de que fue enviado y que en modo alguno ha sido acreditado que no obedeciera exactamente a las manifestaciones que expresamente indicó en cuanto al contenido de este para su remisión y sobre lo manifestado era un acuerdo firme él mismo manifiesta que la parte contraria consideraba ese importe un poco elevado, en la espera de una respuesta sobre una oferta precisa, lo que indica que en modo alguno se llegó a una cifra en la citada reunión.

Realmente existe una libertad contractual, pero sometida, lógicamente, esta libertad, en lo relativo a la forma contractual, pero debe reunir conforme que sea esta forma, los requisitos básicos que exige todo contrato para su perfeccionamiento y entre las cuales exige el Código Civil en su Art. 1261 la existencia de un consentimiento, un objeto y una causa de la obligación y la necesidad de un consentimiento manifestado conforme el Art. 1962 , sobre el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa, y realmente no existe la claridad pretendida por el recurrente en cuanto a la aceptación del objeto, de la causa y del precio por las partes contratantes y entender tal documento como un contrato suscrito y firme con tal contraprestación económica de tan alto valor en un documento manuscrito por la parte interesada cuya aceptación no consta aceptación y carente este de la más mínima claridad y posibilidad de entendimiento del contenido de este, bastando remitir al Doc. Nº 18, a estos efectos, para poder observar la máxima dificultad de entendimiento de este y de su contenido concreto.

No obstante todo lo anterior, esta Sala, comparte plenamente la resolución de Instancia en relación a la existencia de la intermediación con la entidad Carrefour y como expresamente se dice en esta, y comparte esta Sala, examinando el conjunto de la prueba que se ha practicado en este extremo, no puede sino afirmarse que la intermediación y puesta en contacto y conocimiento de BCBG y Carrefour, que incuestionablemente el Sr. Avelino , llevó a cabo y dio como fruto la firma de un contrato entre ambos, esa cuestión está acreditada, es decir esta primera afirmación, la discrepancia y problemática y falta de prueba absoluta es en relación al premio por esa intermediación, admitida la existencia de un acuerdo efectivo entre Carrefour y BCBG, ante la absoluta falta de prueba documental dado que el Doc. Nº 18 de la demanda reconvencional no es un contrato, porque no puede significar la aceptación de cantidades y obligaciones en él recogidas y dado que las peticiones de la demanda reconvencional están totalmente cerradas en cuanto a la reclamación de determinada cantidad en base a un acuerdo cerrado y especificado al que se remite el concreto Dto. Nº 18, que no se ha acreditado y no habiendo solicitado en ningún momento otra comisión basada en otros parámetros o referencias acreditadas no puede sino confirmarse la resolución y desestimarse el motivo del recurso, sin perjuicio del reconocimiento anterior.

Igualmente se recurre en relación a la desestimación de la petición de 53,3 millones de Euros, en relación del derecho a participar en un porcentaje del 20% en relación al acuerdo derivado del beneficio del acuerdo entre el grupo BCBG y Carrefour y sus intereses y subsidiariamente las cantidades que se especifican, a este respecto esta Sala ratifica íntegramente la resolución y con el documento en que se manifiesta que existe este compromiso que se fija un 20%, nuevamente la Sala, en su visionado detenido y completo de este, no encuentra referencia a esta cantidad y solamente como el propio Juzgador manifiesta, la referencia que se hace al 20% va únicamente en un momento referida en la primera página dónde dice "Lunis España", pero nunca referida a esta participación en nada desdeñable, a los efectos de una concreción mínima y suficientemente constatable y legible y una aceptación consecuente con lo anterior que nos consta, por lo que se da por reproducido todo lo anteriormente expuesto.

Igualmente se solicita la desestimación recogida en el punto 5 del suplico de la demanda relativo a las costas.

Toda vez que el Art. 394 en relación con el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se imponen a la parte que haya visto rechazadas todas sus peticiones salvo que el Tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho y, teniendo en cuenta las propias manifestaciones del recurrente, e igualmente el citado artículo que establece que si fuera parcial la estimación o desestimación de peticiones, cada uno abonará las costas propias y las comunes por mitad, salvo que se estimara que alguno hubiera litigado con temeridad, al haberse estimado parcialmente la reconvención, no puede sino indicarse como la Sentencia de Instancia manifiesta que no puede imponerse a una parte las costas de la Instancia al haber estimado parcialmente la demanda reconvencional, por lo que cada uno pagará las costas causada a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Por la entidad BCBG Max Azria Group Europe Holdings S.A.R.L., BCBG Max Azria Group INC., Twigy Fashion S.A., se interpuso un recurso de apelación en base en primer lugar a la estimación parcial de la demanda reconvencional por la que se le condena al pago de 649.600 ? en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento de contrato de arrendamiento de servicios ya que había acreditado la suscripción en el mes de Octubre de 2005 de un contrato de arrendamiento de servicio y se acompaña como documento 3 de la contestación a la demanda y de la demanda reconvencional donde la mercantil Mamunia que prestaba los servicios a través del señor Avelino y era como consecuencia de una operación para una compra por el grupo BCBG a Mamunia y Don Avelino de diferentes sociedades integrantes de un grupo llamado "Don Algodón", cuya operación tuvo sucesivos documentos contractuales uno de fecha cuatro de agosto de 2005, otro de fecha 10 de octubre del 2005, otro de 26 de octubre del 2005, y otro de 15 de marzo de 2006 con una duración de 36 meses prorrogables por otros 18 meses adicionales, en dónde la parte arrendadora se comprometía a pagar 20.000 ? mensuales por trimestres adelantados con unas cláusulas posibles para resolver el contrato y pagó las mensualidades correspondiente a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre del 2005, y los meses de Enero a Junio del 2006 y a mediados del año 2006 comenzaron discrepancias y diferencias respecto de este, por ello se remitió una comunicación el día 3 Agosto del 2006, (Doc. 124) que se acompaña a la demanda donde se le comunicaba la existencia y relación de determinados procedimientos judiciales, reclamaciones de terceros, multas y otros concepto que la compradora había afrontado por cuenta de los vendedores y que no había sido puesto de manifiesto a esta y por lo tanto tenían derecho a deducir estas cantidades en virtud del citado contrato hicieron determinadas consignaciones a los efectos requiriéndole y comunicándoles la situación por parte de los demandados y en fecha 21 de Diciembre del mismo año (Doc. Nº 12) acompañado a la demanda reconvencional le remitieron un comunicado rechazando las manifestaciones del buro-fax de 27 de Noviembre y anuncia para la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del arrendatario y la cantidad que se reclama de 28 mensualidades es errónea puesto que había abonado determinadas mensualidades y por lo tanto debería ser sólo y exclusivamente devolver 27 mensualidades y la sentencia estima y condena por la cantidad en concepto de daños y perjuicios, por las 28 mensualidades y no por las 27 mensualidades.

Se manifiesta por el recurrente igualmente que existe una errónea interpretación de la estimación de la resolución promovida por la parte arrendataria por qué no se encuentra el arrendador en situación de incumplimiento de sus obligaciones, conclusión errónea, existiendo la estipulación en el contrato 2.4, igualmente la referencia a la cláusula 2.7 , del contrato de compra de acciones y la interpretación conjunta de ambos facultaba a deducir de los importes debidos por el contrato de arrendamiento de servicio los importes que figuraban en los títulos ejecutorias se incluyan resoluciones judiciales, resoluciones administrativas, órdenes o mandatos que obligasen a pagar deudas atribuidas y correspondiente según los contratos a los vendedores arrendatarios y cuando solamente se debía la mensualidad del mes de Julio del 2006 se le comunicó los pagos que habían efectuados por diferentes conceptos y que deberían haber hecho los vendedores relativos a los procedimientos judiciales que se hacen manifestación en el escrito de interposición del recurso en la página 13 ,14, 15, 16, 17, 18 y 19.

Todos ellos relativo a procedimientos judiciales además de sanciones y multas fiscales y por concepto de royalties por la marca Don Algodón indebidamente percibidas por Mamunia cuando debían haber sido cobradas por la compradora, y cantidades pagadas por Twigy a diferentes suministradores cuyos pagos correspondían a los vendedores a través de la compañía de su grupo no objeto de la venta Haití Investment, S.L., y cantidades indebidamente facturadas y cobradas por Mamunia a Twigy en concepto de renting, por centralita telefónica, es decir tanto cantidades pagadas que eran de cuenta de los vendedores o cantidades que indebidamente habían percibido los vendedores y debía recibidas por los compradores y por lo tanto permitían de conformidad con esa cláusula 2. Cuatro reducir el importe del pago del contrato de arrendamiento de servicio, no pudiendo ser discutido los tres apartados anteriores que totalizaron la cantidad de 440.718,23 ? integrados en títulos de ejecutoriedad, y hace uso de la facultad compensatoria y por lo tanto reconocidas en sentencia estas reclamaciones que coinciden sustancialmente con las denunciadas en la comunicación del mes de agosto el recurrente no se encontraba en situación de incumplimiento, sino que había hecho una correcta y adecuada aplicación de lo dispuesto en el contrato y de su cláusula 2.4 y que debe estimarse el recurso y no procederse a la condena que se hace la resolución recurrida por daños y perjuicios.

En segundo lugar se alega que no se han acreditado el importe y la justificación de los mismos y por lo tanto la única reclamación legítima podría ser por la cinco mensualidades devengadas desde que se produce el impago hasta la fecha de la resolución pero cualquier otra adicional con exceso exige el cumplimiento de los requisitos establecidos inicialmente y lo que se reclama son la totalidad de las mensualidades antes de la resolución como las de futuro hasta la expiración del plazo, como con inclusión del IVA y cometiendo un error de reclamación de 27 que son las que se podían reclamar y no 28 y no detalla ni concreta los años, no acreditando un grado suficiente de verosimilitud suficiente para ser reputado como probable de poder recibir las cantidades que se solicita acreditación que corresponde a quien lo reclama al tratarse de un hecho constitutivo conforme el Art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solicitando en primer lugar desestimación íntegra de la misma por no haber hecho ni concreción ni demostración de lo solicitado y previéndose en todo caso reclamadas las cinco mensualidades vencidas pero nunca el lucro cesante y las 22 mensualidades pendientes de vencimiento por lo que debería traducirse en todo caso a cinco meses transcurridos entre el mes de julio y noviembre de 2006 por un importe de 100.000 ? y en tercer lugar no cumplida la obligación de concreción ni demostración debe efectuarse una interpretación integradora y sistemática de la estipulación tercera del contrato de arrendamiento de servicio y en aplicación del apartado 3.2.1, se previó a modo de cláusula penal un tope indemnizatorio de 180.000 ? menos las cantidades hasta ese momento pagadas, no pudiéndose solicitar una indemnización superior a dicha suma y con ese tope menos las cantidades que hasta ese momento hubiera pagado el recurrente, y en último lugar la reclamación máxima serían 27 y no 28 mensualidades dado que son 36 las totales menos nueve mensualidades las efectivamente abonadas por lo que restan 27 y el importe de 540.000 ? nunca sumarse las cantidades por I.V.A. porque no integran ningún lucro cesante puesto que si es una indemnización por daños y perjuicios correspondiente a lucro cesante por los meses no trabajado y no cobrados en ningún momento puede incluir el concepto de I.V.A., dado que la administración tributaria reitera el criterio de que no cabe este impuesto en relación a las indemnizaciones por daños y perjuicios por incumplimiento contractual conforme al artículo 4.1 de la ley 37/1992 de 28 de diciembre del I.V.A . y de su apartado 3.1 y las abundantes resoluciones de la Dirección General de Tributos.

Respecto del anterior motivo del Recurso de Apelación interpuesto, la resolución de Instancia manifestó en su fundamento de derecho, al respecto hay que remitirse al propio contenido del contrato suscrito por las partes, a este respecto, reiteradamente aludido y obrante en las actuaciones como Doc. Nº 10, donde estableció una duración inicial de 36 meses renovable por 18 meses más adicionales, a opción únicamente de la Empresa, pudiendo las partes resolver mediante preaviso con 30 días de antelación conforme establece la Art. 3.2 en el supuesto de que hubiera determinados incumplimiento, entre ellos los de los términos establecidos del acuerdo o no remediar los mismos en los 30 días siguientes al aviso así como lo establecido en el Aptdo. 3.2.2., I, II y III, y sin aviso previo y sin coste podrán las Empresas resolver el acuerdo cuando como se establece en el punto 3º en el caso de que el Sr. Avelino , dejara de controlar la Empresa de Servicio o de estar directamente implicado en su dirección y, solamente, no daría lugar a indemnización de importe alguno la resolución por parte de la Empresa antes del período inicial por las causas establecidas en el Art. 3.1 y 3.3 , o que se dictara una orden a tal efecto por un Tribunal con jurisdicción competente, únicas opciones aceptadas por ambas partes en relación a la finalización y extinción del citado contrato, y la parte alegó a tal efecto que el incumplimiento que se le manifestó a estos efectos y que obra en el Doc. Nº 11, se menciona expresamente que declaraba resuelto en contrato al amparo del Art. 1124 del Código Civil por haber incurrido la parte contraria en el incumplimiento de las obligaciones de pago que se derivaban del contrato de compraventa de acciones y participaciones, y sus modificaciones que fue suscrita el día 27 de Noviembre de 2.006 y fue contestada el día 29 de Diciembre de 2.006 y en relación al contrato de arrendamiento de servicios de fecha 10 de Octubre de 2.005, rechazaron las razones de incumplimiento del contrato manifestando que no se desplegaron las acciones que se habían comprometido, con perjuicio para la parte arrendadora, abandonando dicha actividad, y del derecho a reclamar daños y perjuicios ocasionados por el mismo incumplimiento.

Igualmente en la resolución de Instancia se manifiesta que no existía ni un solo requerimiento de cumplimiento de las obligaciones al Sr. Avelino que si se hace manifestación en el Documento anterior, igualmente se manifiesta que no se le hace ninguna apreciación de que no estaba cumpliendo las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios y, por tanto, no ha acreditado la parte actora incumplimiento que se pueda incardinar en dicho contrato de arrendamiento de servicios y consecuentemente, por aplicación del Art. 1.124 del Código Civil se da por resuelto el acuerdo que ligaba a las partes por falta de pago en forma y tiempo convenidos sin apreciación del documento notarial que no justifica que se haya producido el pago al acreedor, y además se manifiesta en la propia resolución que la parte demandada y la demandante en la demanda reconvencional no tenían la posibilidad de extinguir el contrato de arrendamiento de servicios porque no entiende el Juzgador de Instancia la facultad extintiva unilateral en la forma en que el demandado en la demanda reconvencional sostiene, por cuanto se desprende del contrato, antes de la finalización del período inicial, el acuerdo sólo podía resolverse según contrato.

Esta Sala comparte plenamente las manifestaciones efectuadas en la resolución de Instancia, tanto en la imposibilidad de resolución por parte del demandado y demandante reconvencional, ante la inexistencia de una facultad extintiva unilateral, así como la falta de causa existente, acreditada y ajustada al contenido del contrato de servicios de gestión o de arrendamiento de servicios de fecha 10 de Octubre de 2.005 y los términos exactos de este, en cuanto a la finalización, que se manifiestan en su Art. 3º y los requisitos que se establecían, por lo que ha de desestimarse el motivo de apelación interpuesto y analizado con anterioridad.

Respecto del motivo expuesto en el recurso donde se alega que la cantidad reclamada y por la que se estima la reconvención sería como máximo 27 mensualidades y no 28 mensualidades que son las reclamadas, de las 36 totales, menos 9 mensualidades que fueron efectivamente abonada, hay que manifestar que es una situación, motivación y alegación y motivo de oposición que no se hizo valer en la Instancia, y por lo tanto, al no haber sido introducida en la misma, no puede ser ahora objeto de apelación en modo alguno su examen.

Igualmente se recurre en relación al aumento de la cantidad por la que se solicita, y estimó la demanda reconvencional parcialmente, por la cantidad de 649.600 Euros, que incluía la cantidad establecida en el contrato más el impuesto del I.V.A. correspondiente, entendiendo que no podía incluirse el citado impuesto de conformidad con lo manifestado en el escrito del recurso de apelación. En relación con el motivo anteriormente expuesto por el recurrente relativo a la cantidad correspondiente al I.V.A., manifestado en el escrito del recurso de apelación previamente a cualquier otro razonamiento, procede la imposibilidad de dar respuesta al anterior motivo de apelación alegado, toda vez que han sido introducidas única y exclusivamente tales manifestaciones en el presente recurso de apelación y no en la instancia y en su escrito de oposición a la demanda reconvencional, como se exige para que pudiere ser objeto de valoración, y la necesidad de haber sido alegado en la instancia, y por ello debidamente valorado y contestado en la Sentencia de 1ª Instancia y, por tanto, no introducida tal cuestión en el momento procesal oportuno para ello, no puede ser objeto de apelación ni valoración el anterior.

En segundo lugar se recurre en relación al pronunciamiento relativo a los intereses de las citadas cantidades, habiéndose solicitado una aclaración en este respecto toda vez que la condena al pago de los intereses no se correspondía con los reclamados por este concepto y teniendo en cuenta el auto de aclaración y el contenido de la sentencia ha infringido por ello el Art. 1.100 y 1.108 del mismo texto legal, solicitándose los intereses en relación a las cantidades condenadas desde que se produjo el impago de las mismas los terceros acreedores o desde la interposición de la demanda, y en ausencia de previsión contractual debe de comenzar desde la reclamación extrajudicial o desde la fecha la demanda que se solicita, y que debería y se alude como fecha debería arrancar desde la fecha de la reclamación extrajudicial es decir desde la fecha 3 de agosto del 2006 y en cuanto a las cantidades que se reclaman de contrario a través de la demanda reconvencional debe entenderse que el cómputo de los intereses comenzarán desde la interposición de la demanda reconvencional dado que la parte ni alega ni acredita ninguna reclamación extrajudicial para generar la mora solicitando por tanto la condena a las partes demandadas, de los intereses legales de las cantidades reclamadas en la demanda desde la fecha de la reclamación extrajudicial es decir el 3 de Enero 2006 o subsidiariamente desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la sentencia y la condena a las demandadas de reconvención al pago de los intereses de las cantidades objeto de la estimación parcial desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional hasta la sentencia en relación a las cantidades resultantes de mi principal fruto de la compensación el pago de los intereses incrementaron dos puntos hasta la fecha del pago efectivo.

La resolución de Instancia al respecto de los intereses manifestó que entrando en juego la compensación en relación a la cantidad final por las cantidades que deben satisfacerse las partes mutuamente, resultaba un cantidad a favor de la parte actora, que devengaría el interés legal incrementado en 2 puntos, a contar desde la presente resolución y hasta su total pago, pronunciamiento con el que esta Sala se encuentra plenamente conforme toda vez que a falta de acuerdo al respecto de las partes y ante la necesidad de una determinación judicial de las cantidades que cada parte era deudora a la otra y viceversa, solamente pueden establecerse intereses desde el momento en que se han concretado por resoluciones judiciales las citadas cantidad y, por lo tanto, no cabe sino establecer los intereses legales desde el momento de la resolución de Primera Instancia en la forma que esta los establece, confirmando por tanto, el pronunciamiento.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la confirmación de la Sentencia de Instancia, se impondrán las costas procesales causadas en esta instancia a los recurrentes, por la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO los Recurso de Apelación interpuestos por, de una parte el Procurador Sr. Lanchares Perlado, en nombre y representación de DON Avelino y de la mercantil MAMUNIA INVESTMENT, S.A., y, de otra parte, por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de las mercantiles BCBG MAZ AZRIA GROUP EUROPE HOLDINGS, S.A.R.L., BCBG MAX AZRIA GROUP INCORPORATION y TWIGY FASHION, S.A., contra la Sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2.008 y su, posterior, Auto de Aclaración de fecha 25 de Septiembre de 2.008, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 53 de Madrid , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, todo ello con imposición expresa de las costas a los recurrentes por sus respectivos recursos de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 45/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.