Sentencia Civil Nº 497/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 735/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de diciembre de dos mil diez.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 941/2008, en autos de Juicio Ordinario no. 941/2008, seguidos a instancias del Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Julio Ortega Rivas en nombre y representación de D. Adrian , contra Da. Paulina , representada por la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Antonio González-Casanova; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Modesto Comas Díaz, en nombre y representación de Don Adrian Dona Paulina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dona Raquel Guerra López. Desestimando la demanda reconvencional. Declarando 1.- Que el demandante Don Adrian , ejerció el dos de junio de 2008, en tiempo y forma, el derecho de opción de compra otorgado por la demandada Dona Paulina a través de los contratos privados de 25 de febrero de 2003 y 2 de marzo d e2006, y concretamente conforme a lo pactado en las letras a) y c) de la estipulación primera del primero de ellos, sobre el cincuenta por ciento de la licencia administrativa y oficina de farmacia situada en Santa Cruz de Tenerife , Barrio de la Salud, calle Tacoronte no 6, con todos los elementos accesorios e integrantes que en concepto de almacén existen dicha oficina de farmacia, así como sobre el cincuenta por ciento de las existencias y mercancías propias de la actividad comercial que se desarrolla en el local.

2.- Que el precio de la compra ejercitada con respecto al cincuenta por ciento de la licencia administrativa y oficina de farmacia, con todos los elementos accesorios e integrantes que en concepto de almacén existen en dicha oficina de farmacia, ascienden, conforme a lo pactado en la letra a) de la estipulación segunda del contrato privado de 25 de febrero de 2003, al total de seiscientos un mil doce con diez (601.012,10 euros), del que se deberá deducir el importe de sesenta mil ciento uno con veintiún euros(60.101,21 euros) en concepto de cantidad adelantada como prima de la opción a la firma de la misma, así como el importe de cincuenta y tres mil trescientos treinta y cinco con cincuenta y cuatro(53.335,54 euros) en concepto de otras cantidades adelantadas a la demandada . 3.- Que el precio de la compra ejercitada con respecto al cincuenta por ciento de las existencias y mercaderías propias de la actividad comercial que se desarrolla en el local, asciende, conforme a lo pactado en la letra c) de la estipulación primera y en la letra c) de la estipulación segunda del contrato privado de 25 de febrero de 2003, a la mitad de la valoración y tasación a precio de costo del día que se ejercite la opción, es decir a diez mil doscientos con trece euros (10.200,13 euros), que es el resultado de dividir por dos el importe de la auditoria realizada por la entidad Peraza y Companía Auditores, SRC, que asciende a ciento treinta y ocho mil seis con noventa euros(138.006,90 euros) del que previamente se deberán deducir las cantidades que resultan de las facturas pendientes de dicho inventario a la empresa suministradora "Cofarte" y "Cofares" que ascienden a treinta y cuatro mil ochocientos cincuenta y uno con quince euros(34.851,15 euros) la correspondiente a Cofarte y ochenta y dos mil setecientos cincuenta y cinco con cuarenta y ocho euros (82.755,48 euros) la correspondiente a Cofares; 4.- Que Don Adrian , adeuda a la demandante en relación al concepto de cincuenta por ciento de los gastos de acondicionamiento del local comercial recogido en la letra b) de la estipulación primera y en la letra b) de la estipulación segunda del contrato privado de 25 de febrerote 2003, el importe de treinta y cinco mil quinientos ochenta y uno con doce euros(35.581,12 euros) que es el resultado de sumar a la valoración de veintinueve mil setecientos cincuenta con diez euros(29.750,10 euros), el importe de cinco mil ochocientos treinta y uno con dos euros(5.831,02 euros) en aplicación del diecinueve con seis por ciento(19,6 %) atinente al IPC desde la fecha del referido documento hasta la fecha del ejercicio de la opción dos de junio de dos mil ocho. 5.- Que Don Adrian , adeuda a la demandada en relación al concepto del cincuenta por ciento por gastos de montaje y traslados desde al antiguo al nuevo local, el importe de mil veinticinco con quince euros(1025,15 euros) como resultado de dividir entre dos el importe de mil setecientos diez euros(1.710,00 euros) abonados el día cinco de octubre a la entidad "Tecny-Farma" por la realización de dichas labores a través del talón del banco Santander no 7.420.933, y a su resultado, ochocientos cincuenta y cinco euros(855,00 euros) anadirle el importe de ciento setenta con quince euros(170,15 euros) en aplicación del diecinueve con nueve por ciento(19,9 %)atinente al IPC desde la fecha de dicho pago hasta la fecha del ejercicio de la opción dos de junio de 2008. 6.- Que la demandada Dona Paulina ha incumplido con la obligación derivada de los contratos privados de 25 de febrero de 2003 y dos de marzo d e2006 de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa sobre los bienes y derechos senalados en el punto primero del suplico, por los precios descritos y con las cantidades recibidas a cuenta que se han senalado en los puntos segundo y tercero del suplico, así como se ha negado a recibir las cantidades que le adeuda el demandante y que le fueron ofrecidas desde le dos de junio de 2008; 7.- Que Dona Paulina debe indemnizar a Don Adrian ,, en virtud de cláusula penal pactada en la estipulación sexta del contrato privado de 25 de febrero de 2003 mediante la compensación del precio y oras cantidades que este debe abonar a la demandada con los importes de sesenta mil ciento uno con veintiún euros(60.101,21 euros) al que asciende el importe de la prima de la opción y de noventa mil ciento cincuenta y uno con ochenta y un euros(90.151,81 euros) que supone el quince por ciento del precio de venta de la mitad de la licencia de farmacia, conforme a lo manifestado en el hecho decimocuarto de la demanda.

8.- Que la demandada Dona Paulina viene obligada a compensar con el precio y otras cantidades que el demandante le debe abonar, los importes que pueda recibir desde la fecha del ejercicio de la opción dos de junio de dos mil ocho, en virtud de la explotación de su cincuenta por ciento sobre la licencia de farmacia objeto de opción referente a conceptos posteriores a la fecha indicada, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. Condenándose a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, y al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compraventa, así como al abono y compensación de las referidas sumas con más sus intereses legales, y al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María Luisa Sántos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Antonio González Casanova, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Jaime M. Comas Díaz; senalándose para votación y fallo el día nueve de diciembre del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, Dona Paulina , ahora apelante, solicita la revocación de la sentencia apelada y que se acojan las pretensiones que formuló al contestar a la demanda y en su demanda reconvencional, con costas procesales. Abreviadamente, ha de indicarse que, en apoyo del recurso, la referida apelante alega que en la mencionada resolución nada se senala sobre el auténtico objeto de la controversia -constituido, según la misma, por el análisis y calificación jurídica del contrato y del conjunto de su clausulado-, declarándose la existencia y correcta ejecución de la opción de compra, pero sin expresar las razones de hecho y de derecho en que esa decisión se sustenta, sosteniendo, con resena de doctrina y jurisprudencia, que la naturaleza del acuerdo al que ambas partes llegaron no es la de una opción de compra sino la de una promesa de venta sometida a arras penitenciales. Califica la mencionada sentencia de incongruente y senala que adolece de falta de motivación al no resolver sobre la petición de resolución o rescisión contractual por esa apelante instada, no analizando el pacto firmado por ambas partes en fecha 25 de febrero de 2003, además de no motivar la razón de imponer la penalización en su integridad, sin acreditar tampoco la existencia del dano, sucediendo lo mismo con la imposición de costas, considerando, en definitiva, que se han infringido los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Espanola. Analiza especialmente la cláusula sexta del indicado contrato de 25 de febrero de 2003 y afirma que de su contenido se deduce que lo realmente pactado por las partes litigantes fue una promesa de comprar y vender, reforzada por una idéntica penalización para cualquiera de aquéllas que la incumpliera, penalización que responde a arras penitenciales reguladas en el artículo 1.454 del Código Civil. Analiza también la comunicación previa de fecha 23 de abril de 2008 que dirigió al actor por conducto notarial y sus consecuencias sobre el contrato de 25 de febrero de 2003, alegación tampoco acogida ni mencionada en la sentencia, indicando que mediante esa comunicación puso de manifestó su imposibilidad de vender por causas justificadas, razonando igualmente el motivo de su inasistencia a la formación de inventario y al acto notarial de ejercicio de la opción, precisamente por haberse opuesto y rechazado la existencia de esta última. Discrepa también del estudio y cuantificación que se efectúa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada de la indemnización por los perjuicios causados, examinado la misma cláusula sexta y senalando que la penalización y pérdida de lo entregado viene prevista para el supuesto de no ejercitarse la opción, lo que no ha sucedido en este caso, en que dicha resolución declara correctamente ejercitada la opción y consumada la compraventa, por lo que no procede devolver la cantidad recibida como parte del precio y abonar, además, una indemnización, pues esta última sólo sería procedente para resarcir el dano real y efectivo causado, debiendo probarse y traer causa de la negativa de esa apelante al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que es su único incumplimiento, afirmando que no existe dano ni perjuicio alguno para el actor, salvo los derivados de tener que acudir a la vía judicial, lo que es resarcido mediante la condena en costas, considerando que de contrario se actúa con abuso del Derecho y de mala fe y que lo que se persigue es un ahorro económico en el precio de compra. Finalmente, arguye que, de existir dudas sobre la interpretación del contrato -senala que la que esa parte efectúa no es arbitraria ni caprichosa, sino fundada y razonada-, habría de aplicarse lo dispuesto en el artículo 1.289 del Código Civil , por lo que habrían de resolverse a favor de la mayor reciprocidad de intereses y, de no poderse determinar la verdadera intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

El actor, Don Adrian , se opone al recurso e insta su desestimación, la confirmación de la sentencia apelada y la condena en costas a la parte apelante. Rebate los argumentos del recurso y niega la incongruencia y falta de motivación denunciadas de contrario, mostrando su total acuerdo con el criterio de la juzgadora a quo al calificar el contrato de 25 de febrero de 2003 suscrito por las partes como de opción de compra, e igualmente con la interpretación que efectúa de la cláusula sexta de ese contrato, refiriendo especialmente dicho apelado las pruebas demostrativas de la voluntad de las partes de suscribir un contrato de opción de compra, y senalando la compatibilidad de ésta con la libertad de las partes de establecer un régimen indemnizatorio, por el cauce de la cláusula penal permitida por el artículo 1.152 del Código Civil para el caso de que por cualquier razón la compra quedara frustrada. Rechaza también las alegaciones y cálculos la apelante efectúa con relación a las cantidades que debía devolver. Refuta igualmente lo aducido de contrario sobre la comunicación previa de la voluntad resolutoria de esa apelante. De otro lado, indica que esta última opone "ex novo" el argumento sobre el carácter excesivo e improcedente jurídicamente de las indemnizaciones pactadas y anade que el artículo 1.124 del Código Civil permite el derecho indemnizatorio en caso de exigencia forzosa del cumplimiento contractual, sin que haya obstáculo alguno para estipular esa posibilidad en el contrato objeto de autos. Por último, rechaza de plano la alegación sobre la eventual posibilidad de declarar nulo el contrato por dificultades en su interpretación.

SEGUNDO.- Comenzando por la resolución de la alegación o motivo del recurso atinente a la incongruencia y falta de motivación de la sentencia apelada, ha de senalarse que de su lectura íntegra no aprecia este tribunal tales defectos, pues, si bien la oposición de la parte demandada-reconviniente se sustentaba básicamente en la distinta calificación jurídica -y consiguientes consecuencias de este orden- que la misma atribuía al contrato suscrito con el actor-reconvenido y hoy apelado de fecha 25 de febrero de 2003, al considerar que se trataba de una promesa de venta y no de un contrato de opción, siendo cierto igualmente que en la sentencia apelada no se expresan de forma concreta los motivos del rechazo de esa consideración ni de la demanda reconvencional, ni tampoco de la imposición de costas a la demandada, se constata que esa resolución contiene de forma suficientemente detallada los elementos y razones de juicio que permiten conocer los criterios jurídicos en los que se sustenta la decisión final, valorando de forma conjunta las pruebas, con especial indicación de las determinantes de la mencionada decisión final (estimatoria en su integridad de las pretensiones del hoy actor-reconvenida y desestimatoria totalmente de la demanda reconvencional -en este último caso, y ante la previa calificación jurídica del contrato objeto de autos como de opción de compra, obvia era, sin necesidad de mayor argumentación, esa desestimación total, al sustentarse la pretensión precisamente en la existencia de un contrato diferente, el de promesa de venta), siendo jurisprudencia constante del Tribunal Supremo al tratar de la fundamentación de las sentencias, recogida, entre otras, en sentencia de la Sala Primera de 19 de diciembre de 2008 la siguiente: " Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución EDL1978/3879 ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )." (en igual sentido, las sentencias de igual Tribunal y Sala de 19 de julio de 2006, no 751/2006 , 5 de julio de 2007 no 771/2007 , y la más reciente de 11 de febrero de 2010, número 7/2010 ).

Sentado lo anterior, y pasando al estudio y resolución de la alegación de nuevo reiterada en esta alzada sobre la calificación del contrato litigioso de promesa de venta sometido a arras penitenciales y no de opción de compra, la revisión de las pruebas practicadas lleva a coincidir con la valoración que de las mismas ha efectuado la juzgadora a quo de forma conjunta e imparcial y plenamente acorde a las reglas de la razón y la sana crítica, y, por consiguiente, a considerar que dicho contrato se trata de una opción de compra. En efecto, sin necesidad de reproducir, por superflua y conocida por las partes litigantes, la fundamentación jurídica que la sentencia contiene respecto de la interpretación de ese contrato, ha de destacarse que, además de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.281 del Código Civil , su párrafo segundo dispone que "Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas", estableciendo el siguiente artículo 1.282 que "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato", e igualmente el 1.255 del mismo cuerpo legal que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público", y en el presente caso, debe tenerse en cuenta que de la literalidad del contrato y de su clausulado -a salvo de lo que con posterioridad se indicará sobre la cláusula o estipulación sexta -, se deriva que lo que los contratantes quisieron, y así expresa y claramente lo pactaron, fue establecer una opción de compra de los bienes o elementos indicados en él a favor finalmente -en virtud de la subrogación producida-, del hoy actor-reconvenido y apelado, Sr. Adrian , y esa expresión de voluntad la corroboran los actos coetáneos de las partes, habiendo contado ambas con el oportuno asesoramiento legal, y encargado a un abogado la redacción del contrato -de opción de compra-, además de haber cumplido en parte el mismo (mediante el otorgamiento de escritura de compraventa del local -uno de los bienes objeto de dicho contrato de opción-), manteniendo igualmente esa denominación en actos posteriores como es el caso de los documentos de fecha 1 de febrero de 2006, suscrito entre el hoy apelado y su hermano en virtud del cual éste cedía a aquél los derechos del "contrato de opción de compra suscrito el 25 de febrero de 2003", y el de 2 de marzo de 2006, suscrito entre las partes aquí litigantes para modificar el contrato que, de nuevo, denominan "de opción de compra" de 25 de febrero de 2003, denominación ésta que también aparece, por ejemplo, en el recibo firmado por la demandada-reconviniente y apelante con fecha 15 de septiembre de 2004, e incluso en la carta de fecha 23 de abril de 2008, remitida al apelado por conducto notarial, en la que manifestaba su voluntad de desistir del contrato, apareciendo igualmente esa voluntad de actos anteriores, como el previo contrato de opción de compra firmado entre los hoy litigantes con fecha 15 de diciembre de 1999, y el acuerdo de fecha 18 de diciembre de 2000, explicándose razonablemente la constitución por los litigantes de una comunidad de bienes con posterioridad -el 25 de junio de 2003- para la explotación en común de la actividad propia de la oficina de farmacia por la condición que ambos tenían en aquel momento de copropietarios (aportaban cada uno la mitad del valor económico de existencias y mercaderías de esa oficina), así como por el plazo -más de cinco anos- establecido para el ejercicio de la opción, con posibilidad de prórroga por mutuo acuerdo expreso de las partes; en definitiva, el controvertido contrato tiene todos los elementos determinantes de la calificación del negocio jurídico concertado entre los litigantes como opción de compra, habiéndose concedido al optante -en un principio, el hermano del actor-reconvenido apelado y luego este mismo, por subrogación expresamente pactada- la facultad de decidir sobre la exigencia del cumplimiento de la venta proyectada de los elementos descritos en el contrato por un plazo determinado -al que antes se aludió-, habiéndose fijado igualmente una prima -elemento accesorio- y otras estipulaciones específicas que, como la quinta, trae en realidad causa de la previa situación de copropiedad existente entre las partes -respecto del local, por escritura de compraventa de 31 de agosto de 2000, y, respecto de la licencia administrativa de la oficina de farmacia y las existencias y mercaderías, por haber vendido la Sra. Paulina la mitad indivisa de las mismas, un día antes, el 24 de febrero de 2003, al Sr. Adrian -, previéndose expresamente en la estipulación sexta -sobre cuya interpretación hay especial controversia entre las partes-, en su primer párrafo, y precisamente por el carácter de derecho de opción, dependiente de la decisión del optante, la resolución del contrato si por causa a él imputable no se ejercitaba la opción, conviniéndose también, dentro del principio de libertad de pactos del ya citado artículo 1.255 del Código Civil , una indemnización que realmente constituye el beneficio de la concedente u optataria para el supuesto de decisión del optante de no ejercitar la opción (en el caso de ejercicio la cuantía de la prima se descontaría del importe final total del precio de venta), mientras que la indemnización regulada en el segundo párrafo se aplicaría "si la causa de no ejercitar la opción fuese imputable a la concedente", no ejercicio que (en clara diferenciación con lo pactado en el contrato de opción del ano 1999, en cuya estipulación sexta, párrafo segundo se contemplaban concretos supuestos de incumplimiento ulteriores al ejercicio de la opción por el optante y se indicaba como resultado que se dejaría sin efecto la opción, con obligación de la vendedora de restituir el precio de la prima y otra cantidad igual en concepto de indemnización de danos y perjuicios) sólo puede ser interpretado como frustración de los fines del contrato (verbigracia, disponiendo de algún modo de los elementos que constituyen su objeto), es decir, que pese a la manifiesta voluntad del optante de ejercer la opción, no pudiera de hecho ejercerse ni tener efectividad por alguna causa imputable al optante, mas no en el supuesto de que, como aquí acontece, fuera posible compeler a la concedente -por el correspondiente cauce judicial- al cumplimiento de sus obligaciones al amparo de lo establecido en los artículos 1.258 y 1.124 del Código Civil (en cuanto a la compraventa ya perfeccionada) y exigirle igualmente el resarcimiento de danos y perjuicios, no resultando, en consecuencia de aplicación al presente caso -y en este extremo discrepa este tribunal de la interpretación dada en la sentencia apelada- la indicada estipulación, por lo que no ha lugar a fijar ninguna cantidad en concepto de indemnización de danos y perjuicios, al faltar una prueba clara de su existencia, habiéndose limitado el actor-reconvenido apelado a invocar, para la determinación cuantitativa de los mismos, la aplicabilidad de la senalada estipulación, siendo doctrina jurisprudencial que las situaciones de incumplimiento de una obligación, no llevan consigo en todo caso la producción de danos, que han de ser debidamente probados por quien los reclama -con la excepción que representa supuestos muy especiales-, ocurriendo lo mismo con los perjuicios (entre otras, sentencia del el Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 1998, no 710/1998 , que a su vez cita las de 8 y 14 de febrero de 1955 , 26 de junio y 8 de octubre de 1983 , 7 de mayo y 4 de octubre de 1991 , 23 de marzo y 13 de abril de 1992 , 12 de mayo de 1994 , 28 de junio de 1995 , 8 de febrero y 1 de abril de 1996 ; y 14 de octubre de 1994, no 927/1994 ).

Lo hasta aquí expuesto sobre la naturaleza jurídica del contrato litigioso, y como sucedía en la sentencia apelada, determina el total rechazo de la alegación sobre la calificación del mismo como de contrato de promesa de compra y venta sometido a arras penitenciales, y, por tanto, de la demanda reconvencional, sustentada en esa calificación, siendo tan sólo conveniente anadir, respecto de esas arras penitenciales, que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su reciente sentencia de 11 de noviembre de 2010, no 719/2010 , establece que "La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 1.454 CC , ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC núm. 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC núm. 946/2005 )", voluntad que no aparece en el presente caso, ya que, como se ha dicho, sólo se alude a la imposibilidad de ejercitar la opción por causa imputable a la concedente mas en ningún caso a la facultad de ésta de desistir del contrato abonando una penalización (circunstancia que, como se dijo, sí se contemplaba de forma expresa en el anterior contrato de opción que ambas partes habían suscrito en el ano 1999).

TERCERO.- En base a todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso y revocar la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto el punto 7 del fallo o parte dispositiva de esa resolución -en cuanto en él se aplica la mencionada estipulación sexta, párrafo segundo-, confirmando los restantes pronunciamientos de la expresada resolución no afectados por esa revocación, con inclusión del relativo a las costas de la primera instancia, pues se han estimado sustancialmente las pretensiones del actor-reconvenido apelado, con la única excepción de la indicada, siendo la principal la de perfección y consumación de la compraventa en la forma pactada, y ante la voluntad expresamente manifestada de la Sra. Paulina -al dirigir por conducto notarial al Sr. Adrian la carta de fecha 23 de abril de 2008- de desistir de la relación contractual que vinculaba a ambas partes y de no dar cumplimiento a las obligaciones que a ella incumbían, mediante el abono de la cláusula penal por ella invocada como arras penitenciales.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dona Paulina .

2o. Revocamos la sentencia apelada en el único sentido de de dejar sin efecto el punto 7 del fallo o parte dispositiva de esa resolución, confirmando los restantes pronunciamientos de la expresada resolución no afectados por esa revocación, con inclusión del relativo a las costas de la primera instancia.

3o. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Seguido el presente procedimiento por los cauces del juicio ordinario en atención a la cuantía, y siendo ésta determinable y superior a 150.000 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe recurso de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-