Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 576/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 576 (314) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 281/09

JUZGADO Instrucción num. 3 Denia

SENTENCIA Nº 497/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a treinta de noviembre del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Instrucción número tres de los de Denia con el número 281/09, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sastre Botella y dirigida por el Letrado D. Evaristo Mendiola Valero; y como parte apelada la mercantil demandante Asturcon Levante S.L.U., representada en este Tribunal por el Procurador D. Pedro M. Montes Torregrosa y dirigida por el Letrado Dª. Raquel Cremades Sancho, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número tres de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 281/09, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Isabel Daviu en nombre de la mercantil Asturcon S.L. representados por la Letrada Dña. Raquel Cremades contra la sociedad Villas y Terrenos Urbanos S.L., continuadora de Vitur Villas y Terrenos Urbanos S.L., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 27.867,17 € con imposición de costas a la parte demandada." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 5 de julio de de 2011 donde fue formado el Rollo número 576/314/11, en el que, tras acordarse la devolución para subsanación de tasa judicial, reintegrados los autos en fecha 26 de septiembre de 2011, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Llega la Sentencia de instancia a la conclusión, a partir de la valoración de la prueba testifical y documental, de que en efecto hubo contrato de obras para la realización de reparaciones, reforma y alquiler de vallado en las obras que se desarrollaban por la demandada en San Vicente del Raspeig, la Almajada y en San Juan, que las obras encargadas a la actora fueron ejecutadas por la misma y que, en consecuencia, se adeuda el importe reclamado correspondiente a trabajos ejecutados durante los ejercicios 2006, 2007 y 2008 que es el que constituye el montante de la condena económica a la parte demandada con estimación de la pretensión deducida.

A tal conclusión hace oposición la mercantil demandada, Villas y Terrenos Urbanos S.L., formulando recurso de apelación en el que, sobre la base de error en la valoración de la prueba, cuestiona las deducciones que en relación a la misma efectúa la Sentencia de instancia.

Examinaremos por tanto, las alegaciones del apelante en relación al resultado de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Cuestiona en primer lugar el apelante error en relación al cómputo de los importes contenidos en la factura 18/2008, de fecha 25 de febrero de 2008 - doc nº 16 demanda- aduciendo que se reproduce el mismo importe por el mismo objeto dos veces -precio informe pericial emitido por Ingeniero técnico de obras públicas colegiado NUM000 , sobre la vivienda NUM001 de la CALLE000 nº NUM002 de San Vicente por importe de 2.800 euros- siendo pluspetición que habría de deducirse, en todo caso, de la pretensión de la actora. Y en relación a esta misma factura, aduce el apelante que de la testifical del Sr. Ambrosio - diligencia final- se deduce que no es ingeniero y que por los informes, no se le adeuda cantidad ninguna.

Ciertamente el concepto en la factura se duplica. Se afirma por el actor que hubo un error en la citada factura relativo a la identificación de la vivienda peritada en dicho documento porque, como puso de relieve en el acto del juicio el testigo Don. Ambrosio , no fue una sino varias las viviendas peritadas y siendo así, la multiplicidad del concepto adquiere su razón de ser y el error manifestado como tal. Y afirma que en la referencia al perito no hay error pues, según se afirma, el número de colegiado no se corresponde al testigo sino al propio demandante.

El motivo se estima.

No solo resulta evidente la duplicidad no justificada de los conceptos sino que, de la prueba testifical de D. Felicisimo , emitida como diligencia final a instancias de la mercantil actora, resulta evidenciado que, siendo cierto que fueron varios los informes emitidos, los mismos fueron elaborados no por el Ingeniero Colegiado NUM000 , que aparece referenciado en la factura, sino por el Sr. Ambrosio , Aparejador, contratado al efecto por Vitur que fue la mercantil que se los abonó según manifiesta en dicho acto testifical.

Siendo cierta tal información -ningún dato hay del que deducir lo contrario- la factura tendría que venir referenciada a otros informes, y lo cierto es que ningún dato aporta el demandante de que su representante legal realizara otros informes distintos a aquellos para Vitur -obsérvese que en la factura se hace referencia al visado, que se pudo aportar- o la demandada, y que estén pendientes de pago, a lo que ha de añadirse que fue la propia entidad actora quien propuso el testigo para probar la realidad de la factura que nos ocupa.

Procede en consecuencia, declarar que la factura 18/2008, de fecha 25 de febrero de 2008 -doc nº 16 demanda- no se adeuda por la demandada.

TERCERO.- También se opone en el recurso de apelación la representación legal de la mercantil demandada al reconocimiento como deuda de la facturación correspondiente al ejercicio 2006.

Señala la mercantil apelante que yerra el Juez de instancia al obviar que dichas facturas -doc nº 2, 3 y 4 demanda- fueron saldadas como consecuencia de la liquidación de cuentas hecha con fecha 28 de junio de 2007 -doc nº 2 y 3 contestación- por la propia demandante y que no ha impugnado.

El motivo se acepta.

Es evidente de los documentos 2 y 3 acompañados con la contestación de la demanda, que las facturas 28, 47 y 130 del año 2006, por importes respectivamente de 156, 394,4 y 1.920 euros, no se adeudan dado que forman parte de la liquidación hecha entre las partes compensando la facturación a favor de Asturcon Levante del año 2006 -relación entre las que están las de referencia- con la suma de los pagos hechos por Vitur, incluyendo el pago de la base de la factura 130, que no comprendía los 1.920 euros de IVA, y el abono adeudado por Astur por importe de 7.936,69 euros -doc nº 2 contestación-, con resultado final positivo a favor de Vitur de 197,19 euros. Luego si de dichas relaciones de cuentas el resultado positivo lo era para Vitur, resulta evidente que las facturas referidas están abonadas por compensación con deudas habidas con VItur y, por tanto, no se adeudan y han de ser, también, descontadas.

CUARTO.- Se plantea seguidamente por el apelante el hecho de que como consecuencia de la escisión societaria promovida el año 2006 de la mercantil demandada Vitur Villas y Terrenos Urbanos S.L., dicha mercantil no pudo contratar obra alguna con la demandante para los ejercicios 2007 y 2008 puesto que ya no existía.

El motivo se desestima.

No es cuestión, como quiere que se contemple por el apelado, nueva la que se formula en dicho motivo, entre otras razones por la falta de legitimación pasiva ad causam es apreciable de oficio al pertenecer al ámbito sustantivo del objeto del proceso. Dicho de otro modo, la cuestión no es solo formal de dirección de la acción ejercitada sino si, con un nombre u otro, es la mercantil demandada quien, por ser quien concierta el contrato como comitente, adeuda el importe de los trabajos ejecutados en su interés.

Pues bien, siendo así, resulta indudable que la formalidad de la escisión pudo quedar al margen de la contratación, de modo que se estuviera contratando no con Vitur sino con la empresa constituida a partir de aquella Villas y Terrenos Urbanos S.L. que es la que se constituye en la relación jurídico-procesal para negar los hechos. Y de la prueba testifical llegamos a la conclusión que así fue pues no se trata ya de afirmar que con dicha prueba -testigo Sr. Victoriano , testigo Anibal - no se acreditan los conceptos en particular facturados, sino que lo que se ejecutaron obras en dichos ejercicios a favor de la mercantil, fuera ya entonces Vitur Villas y Terrenos o Villas y Terrenos, sin que conste abono alguno por las mismas. Es por tanto razonable llegar a la conclusión de que se adeudan dado que es el demandado quien quiebra el principio de carga de la prueba conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que le impone la carga de la prueba de los hechos extintivos.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso de apelación y reducir el importe objeto de condena -deduciendo de la cantidad reclamada la facturación del año 2006 y la factura nº 18/2008, a 16.812,77 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido en parte estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, procediendo modificar el criterio de costas en la instancia en el sentido de imponer a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394 LEC -.

SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Villas y Terrenos Urbanos S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sastre Botella, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número tres de los de Denia de 20 de diciembre de 2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, reduciendo el importe de lo adeudado por la mercantil demandada a la cuantía de 16.812,77 euros, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de los pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-