Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 589/2010 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000497/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)

D./Dña. Bruno Arias Berrioategortua

En Santander, a 8 de noviembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000589/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Antonieta , Juan Francisco , Bernardo , Eutimio y PROMOCIONES VESGRE S.L., representado por el Procurador Sr/a. RUT MACHO MESONES, CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. IGNACIO ESPINOSA VIEITES y PABLO DE LA VEGAHAZAS PORRUA; y parte apelada Lorenzo , Samuel , Luis Francisco y Arturo , representado por el Procurador Sr/a. CÉSAR GONZÁLEZ MARTÍNEZ, MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA, y asistido del Letrado Sr/a. MIGUEL MILLAN PILA, y LUIS REVENGA SANCHEZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MACHO MESONES en nombre y representación de Juan Francisco , Bernardo , Eutimio y Antonieta frente a PROMOCIONES VESGRE S.L. representada por el Procurador Sr. DE LA VEGA, Y CONSTRUCCIONES RUVALSAVA S.L., en rebeldía, debo condenar a estos solidariamente a abonar a aquellos respectivamente la suma de 617,55;1.165,06;1.305,13;y 1.623,45 €, sin hacer imposición de costas absolviendo a Arturo representado por el procurador Sr. BOLADO GARMILLA, y Samuel , Lorenzo Y Luis Francisco , representado por el Procurador Sr. GONZALEZ MARTINEZ de las pretensiones frente a ellos ejercitadas imponiendo las costas a los actores.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santander es recurrida tanto por los codemandantes como por la mercantil codemandada PROMOCIONES VESGRE, S.L. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. Los actores son cuatro adquirentes de viviendas. Una vez que las ocuparon, y al advertir una serie de deficiencias, se reunieron con el representante de la constructora, con el de la promotora y con el arquitecto, y juntos suscribieron el documento obrante a los folios 13 y siguientes, de 4 de noviembre de 2005, por virtud del cual la CONSTRUCCIÓN se comprometió a acometer el arreglo de los desperfectos descritos en este documento. Es importante considerar que, en el encabezamiento, después de hacerse constar que tres personas físicas comparecen como "constructor", "arquitecto" y "promotor", respectivamente, se añade la palabra CONSTRUCCIÓN; y es también importante tener en cuenta que quien se obliga a acometer el arreglo de los desperfectos descritos es, no el "constructor", sino LA CONSTRUCCIÓN. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, esos cuatro titulares de viviendas demandan a la promotora, a la constructora y al arquitecto. Con carácter principal, interesaron una condena pecuniaria, equivalente al coste de la reparación de las deficiencias, y 5.000 € cada demandante en concepto de molestias y daños morales. Subsidiariamente, los demandantes pidieron una condena de hacer (reparar las deficiencias). En el suplico del escrito de demanda no se pide expresamente la condena solidaria de los demandados, sino simplemente que sean condenados a pagar a los actores determinadas cantidades. Y en la fundamentación jurídica de la demanda, que es muy breve, no se cita artículo alguno ni se fundamenta que la condena interesada sea solidaria. Para tratar de liquidar su derecho de crédito a la reparación, los demandantes se ha limitado a aportar un presupuesto emitido por un particular, llamado Jacinto , que dice tener la titulación de arquitecto técnico en su país, pero que no está homologada en España, y que según alega tiene una empresa dedicada a realizar reformas, extremo que tampoco ha acreditado en modo alguno, ya que ni siquiera consta un número de identificación fiscal en el presupuesto aportado, obrante a los folios 47. Ante lo cual, la sentencia de primera instancia, razonablemente, opta por no conceder crédito probatorio alguno a dicha persona. El arquitecto demandado interesó que fueran traídos al procedimiento, como demandados, los tres aparejadores directores de la ejecución material de la obra. Por auto de 12 marzo 2009, el Juzgado de Primera Instancia acordó llamar al procedimiento a esos tres aparejadores.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia ha acordado lo siguiente. En primer lugar, considera que la acción ejercitada-y es cuestión que no se discute en los recursos- es la de incumplimiento de contrato, teniendo por tal el acuerdo de 4 de noviembre de 2005. En segundo lugar, que por CONSTRUCCIÓN sólo cabe tener a la constructora y a la promotora, pero no al arquitecto firmante del acuerdo, que por eso resulta absuelto. En tercer lugar, condena solidariamente a la constructora y a la promotora a pagar el precio de reparación de algunos de los defectos, y no condena por título de daños morales o molestias. En cuarto lugar, absuelve al arquitecto demandado, y a los aparejadores que fueron traídos a juicio por petición de aquél. Por último, no imponer las costas derivadas de las pretensiones ejercitadas contra la promotora y la constructora, y condena a la parte demandante a pagar las costas causadas al arquitecto y a los aparejadores absueltos.

TERCERO. Comenzaremos con el estudio y resolución del recurso interpuesto por la parte demandante, que se desglosa en doce motivos de apelación. Mediante el primero, los actores impugnan la absolución del arquitecto, motivo que debe prosperar, porque es razonable concluir que por LA CONSTRUCCIÓN hay que tener tanto la constructora, como la promotora, como al arquitecto, lo que se deduce de la unicidad con que aparece definida LA CONSTRUCCIÓN en el contrato de 4 noviembre 2005, de la diferencia entre ese término y el de CONSTRUCTOR (que aparece en el encabezamiento del contrato), y de la intervención misma de esos tres agentes de la edificación en el contrato, inexplicable si resulta que quien iba a quedar como responsable de la obligación de reparar era el constructor. Mediante el segundo motivo de recurso, los demandantes impugnan a pagar las costas de los aparejadores absueltos, y debe igualmente prosperar por dos razones. La primera estriba en el tenor del artículo 14.2.5ª LEC , que establece que "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley ", de lo que se sigue que la absolución del tercero que es llamado al procedimiento por otro demandado, no puede en principio perjudicar al demandante. La segunda razón consiste en que si la acción ejercitada en este procedimiento es la de incumplimiento del contrato de 4 noviembre 2005, y no la acción legal de vicios de la construcción, no se justificaba la llamada al procedimiento de terceras personas que no suscribieron ese contrato (los aparejadores), sin que en tal caso deba el demandante sufrir las consecuencias de esa indebida llamada al procedimiento.

CUARTO. Mediante el tercer motivo de recurso, la parte demandante critica que la sentencia no conceda valor alguno a las conclusiones de su perito, puesto que fue la única persona que visitó la vivienda antes del incoación de este procedimiento, y que subió al tejado para comprobar el estado de éste. La conclusión judicial resulta absolutamente razonable, puesto que esa persona no ha acreditado cualificación alguna, ni tampoco ser titular de una empresa especializada en reformas. El cuarto motivo de recurso de la demandante viene referido a una importante partida de reparación, que son las humedades procedentes del tejado. Según esta apelante, siempre con fundamento en la declaración de su perito, las humedades proceden de la defectuosa ejecución del tejado, por lo que se hace necesario la sustitución del 30-40% de las tejas. Por su parte, el perito de designación judicial sostuvo que las humedades son de condensación, no de filtración de agua por la cubierta; y sólo admitió, como posible, que en la vivienda número 3 parte de la humedad junto a la ventana del ático se deba a pequeñas filtraciones en el encuentro entre la cubierta y el parlamento vertical, pero sería un elemento puntual. La parte demandante sostiene que tanto el perito propuesto por el arquitecto como el perito judicial habrían venido admitir que la condensación también se puede producir por filtraciones, y ambos habrían reconocido que, aunque en un grado mínimo se vienen produciendo filtraciones en la vivienda, lo que ocurre es que la solución sugerida por el perito de la demandante sería desproporcionada. Y además, la apelante dice que sólo su perito ha subido al tejado, por lo que exclusivamente él está en condiciones de afirmar ese extremo. El motivo debe decaer por dos razones. La primera, porque interesando la parte actora una concreta condena, que es la sustitución del 30- 40% de las tejas, no puede afirmarse que esté suficientemente probada la necesidad de esa sustitución. Y la segunda, porque del tenor del contrato de 4 noviembre 2005, que es el título que fundamenta la pretensión actora, no se deduce necesariamente la necesidad de sustituir esas tejas. El quinto motivo de recurso de la parte demandante concierne a una partida de reparación de vivienda número 2, consistente en el arreglo de ventanas de la vivienda. Según la apelante, tal partida debe ser valorada como indicó su perito, lo que no es dable, por la falta de crédito -ya razonada- de ese perito. El sexo motivo de recurso concierne a otra partida de reparación de la vivienda número 2, consistente en "hacer agujeros-desagüe entrada". La sentencia no concede cantidad alguna por esta partida, con fundamento en que el perito no ha apreciado la deficiencia, y y que aunque la ejecución en ese punto no sea muy fina, se encuentra dentro de los parámetros normales. La parte apelante, con razón, sostiene que si la reparación de esa partida se incluyó en el contrato de 4 de noviembre de 2005, procede acometerla, por virtud del acuerdo contractual. Y sosteniendo el perito del arquitecto que la ejecución de esa partida cuesta 20 €, esa cantidad debe ser objeto de condena. El séptimo motivo de recurso viene referido a la partida "arreglar gotera entrada", también en la vivienda número 2, cuya liquidación por el perito judicial (75 €) es criticada sin fundamento por la apelante, porque no podemos apoyarnos en la pericial de la actora.

QUINTO. El octavo motivo de recurso de la demandante viene referido a una partida de reparación de la vivienda número 1, consistente en "capa de barniz en la escalera". El perito judicial valora en 135 € esa reparación; mientras que el de la demandante lo hace en 1.200 €. Debe ser preferido el criterio del perito de designación judicial, porque -repetimos- no consta la cualificación del perito de la demandante. El noveno motivo de recurso concierne a una partida de reparación de la vivienda número 1, consistente en "muro de contención". Al muro le faltan 3 m para llegar hasta el final de la parcela. El perito del arquitecto y el perito judicial no entran a valorar el coste de reparación, porque dicha partida no aparece en el proyecto. Por su parte, la sentencia no condena a esta partida, porque en el proyecto todo no se contempló la ejecución del mismo, ni su falta de terminación constituye una deficiencia constructiva. El motivo debe prosperar, porque fue contractualmente asumida la reparación de esta deficiencia (al folio 14). Por lo que respecta al coste, aunque sólo contemos con el criterio del perito de la demandante, que valora en 1.120 € la ejecución de esa partida, a él debemos estar, a falta de cualquier otra prueba. El décimo motivo de recurso que plantea la demandante concierne a una deficiencia que, según ella, afectaría a la vivienda número 2, y es el mal estado del termostato. El motivo debe decaer, porque en el contrato de 4 de noviembre de 2005 no se menciona esa concreta deficiencia, deficiencia que, según dicho documento, sólo se aprecia en las viviendas de Eutimio y Antonieta . El undécimo motivo de recurso viene referido al coste de reparación de los termostatos. Según el perito de designación judicial, la deficiencia, casi con toda seguridad, estriba en que al ejecutar la obra no se conectaron los tubos a la caldera. Según el apelante, su perito sí hizo esas comprobaciones, y acabó concluyendo que los cables estaban conectados, y que lo que ocurría es que eran termostato de marca incompatible con la caldera, por lo que procedería la sustitución por unos nuevos. El motivo debe decaer, porque es razonablemente preferible el criterio del perito judicial.

SEXTO. Mediante el duodécimo y último motivo de recurso, la parte demandante impugna la denegación del crédito correspondiente a daños o perjuicios morales, a razón de 5.000 € por propietario, con fundamento en que los actores han tenido que realizar varios viajes a las múltiples conciliaciones, han venido sufriendo graves problemas de humedades, y viene sufriendo dichos problemas desde hace más de cinco años. El motivo debe ser parcialmente estimado, en el sentido de conceder a cada demandantes la suma de 3.000 €, porque no cuestionándose la realidad de las diferentes deficiencias que se reseñan en el contrato de 4 noviembre de 2005, ni que los demandantes vengan padeciendo las consecuencias de esos defectos desde 2005, claro resulta, por la naturaleza de alguna de esas deficiencias (humedades, goteras, grietas, mal funcionamiento del termostato), que la vida en esas viviendas se ha desarrollado en condiciones que a cualquier persona normal le resulta molesta y penosa. Y esas molestias y desagrado, por su antigüedad y entidad (no grande, pero tampoco nimia), pueden ser liquidadas en la suma de 3.000 €, que no es excesiva, sino proporcionada y moderada al daño moral sufrido por cada propietario.

SÉPTIMO. Pasamos ahora a conocer del recurso de apelación que plantea la mercantil PROMOCIONES VESGRE, S.L., que se desglosa en cuatro motivos, ninguno de los cuales, ya lo adelantamos, puede prosperar. Mediante el primero, la promotora impugna la propia condena, porque del tenor del documento-contrato de 4 noviembre 2005 sólo se sigue la responsabilidad del constructor. El motivo debe decaer, y entenderse ya contestado a resolver el primero de los motivo de recurso interpuesto el contrario. Mediante el segundo motivo de recurso la promotora impugna que la condena sea solidaria, y debe igualmente decaer por dos razones. La primera, porque lo relevante a los efectos que nos ocupan no es que en la demanda no se interese expresamente una condena solidaria, sino que no se descarte. La segunda razón estriba en que si la solidaridad sólo se descarta allí donde hay una mera casual identidad de fines, prestaciones o naturaleza, no puede afirmarse que esa circunstancia se produzca en el caso de autos, sino más bien lo contrario, puesto que el hecho de que la obligación de reparación fuera asumida unitariamente por LA CONSTRUCCIÓN, evidencia que las tres personas y entidades que se aglutinaban en ese concepto quisieron obligarse solidariamente.

OCTAVO . Mediante el tercer motivo de recurso, la promotora reitera la excepción de falta de legitimación activa de doña Antonieta , por no acreditar ser propietaria de una vivienda. El motivo debe decaer, porque si la acción que se ejercita -y no se discute- es la contractual derivada de la suscripción del documento de 5 noviembre 2005, en ella figura dicha persona como titular del crédito a la reparación. Mediante cuarto motivo de recurso, la promotora impugna que las costas del procedimiento no hayan sido impuestas, todas ellas, a la demandante, ya que, aunque nos encontremos ante una estimación parcial de la demanda, dicha estimación es mínima, ya que los demandantes han reclamado un total de 50.000 €, y sólo se les concede algo más de 4.700 €. El motivo debe decaer, porque como consecuencia de esta muestra sentencia, en absoluto puede admitirse que estemos ante una desestimación sustancial de la demanda.

NOVENO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe ser parcialmente estimado, e íntegramente desestimado el planteado por la promotora demandada, por lo que no se imponen las costas del primero, y sí las del segundo, a la promotora, al no plantear la resolución de su recurso serias dudas de hecho o de derecho.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de don Juan Francisco , don Bernardo , don Eutimio y doña Antonieta , y desestimando íntegramente el planteado por la representación de la mercantil PROMOCIONES VESGRE, S.L., contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes extremos:

A. La indemnización total en favor del demandante don Juan Francisco se fija en 4.737,55 €; la indemnización total en favor del demandante don Bernardo se fija en 4.185,06 €; la indemnización total en favor del demandante don Eutimio se fija en la cantidad de 4.305,13 €; y la indemnización total en favor de la demandante de doña Antonieta se fija en la cantidad de 4.623,45 €.

B. Del pago de dichas indemnizaciones son solidariamente responsables las mercantiles PROMOCIONES VESGRE, S.L., CONSTRUCCIONES RUVALSAVA y don Arturo .

C. No se imponen las costas en primera instancia se hayan causado a don Arturo , don Samuel , don Lorenzo y don Luis Francisco .

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Se imponen a la mercantil PROMOCIONES VESGRE, S.L., las costas derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.