Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 183/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00497/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 12ª

MADRID

ROLLO Nº: 183/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 62 DE MADRID

AUTOS: ORDINARIO 1499/2008

DEMANDANTE-APELANTE: INVERSIONES TURRUCHEL, S.L.

PROCURADORA: Dª. LORENA MARTIN HERNANDEZ

DEMANDADA-APELADA: 9REN ESPAÑA, S.L. UNIPERSONAL

PROCURADORA: Dª. AMALIA RUIZ GARCIA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

SENTENCIA Nº 497

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de Madrid a 29 de Junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº.1499/2008 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº. 62 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo Nº. 183/2010 , en los que aparece como parte apelante la mercantil INVERSIONES TURRUCHEL S.L., representada por la procuradora Dª. LORENA MARTÍN HERNÁNDEZ; y como apelado la mercantil 9REN ESPAÑA S.L. UNIPERSONAL(GAMESA SOLAR, S.A.), representada por la Procuradora Dª. AMALIA RUIZ GARCÍA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 26 de noviembre de 2009, se dictó Sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:

" Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Hernández en nombre y representación de INVERSIONES TURRUCHEL S.L., y en su totalidad la demanda reconvencional planteada por GAMESA SOLAR S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz García procede, en cumplimiento del contrato de fecha 7 de marzo de 2006, condenar a la actora a firmar el Certificado de Aceptación Provisional (CAP) de la Instalación T2 ubicada en Aznalcóllar con efectos retroactivos al 31 de octubre de 2006, así como al pago de las cantidades pendientes -108.715 ,20 euros-, junto a los intereses de demora al tipo pactado, debiendo proceder la demandada a subsanar las deficiencias reflejadas en el dictamen pericial como a) realizar labores de mantenimiento en las bandejas plásticas de algunas zonas del campo solar, las cuales presentan desperfectos debido a la insolación, b) reparar la zona golpeada de uno de los edificios prefabricados , con el fin de que dichos desperfectos no avancen y lleguen a afectar a la cubierta de la caseta, y respecto del sistema de vigilancia y seguridad deberán determinarse los requisitos contratados para determinar la idoneidad de los mismos, y tras la firma del Certificado de Aceptación Profesional (CAP) procederá el percibo del importe abonado por la compañía eléctrica en concepto en concepto de compraventa de energía vertida a la red por la instalación solar -cuantificadas en el acto del juicio en 235.197,67 euros-; imponiendo a la actora inicial las costas y demandada reconvencional las costas procesales causadas en la reconvención, ante la estimación de sus pretensiones, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la demanda inicial".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la mercantil Inversiones Turruchel S.L. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación , que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la Deliberación, Votación y Fallo el DIA 15 DE MARZO DE 2011 , quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la suma complejidad del asunto litigioso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho y el fallo de la Sentencia recurrida, con las modificaciones que se realizan en esta Resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Inversiones Turruchel S.L. se impugna la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº. 62 de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2009, que estima en parte la demanda y en su totalidad la reconvención formuladas.

Alega la sociedad recurrente su disconformidad con la Sentencia, así como con la valoración que ella realiza de la prueba practicada , sostiene que Gamesa incumplió las obligaciones derivadas del contrato, llave en mano, estipulado en fecha 30 de junio de 2006: la puesta en funcionamiento operativo de la planta en fecha 30 de junio de 2006 y la conclusión del suministro, montaje e instalación de la misma , incumplimiento que viene acreditado por las auditorias realizadas , reclamándose por ello la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Seguidamente hace referencia a las pruebas que acreditan esta circunstancia, haciendo hincapié en el Informe del perito judicial en el juicio acerca del problema de sobrecalentamiento de la caseta de inversores. Finalmente, discrepa de la imposición en costas de la instancia.

Concluye solicitando la revocación de la Sentencia de instancia, con estimación de la demanda planteada y desestimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el T.C.. en Sentencia 3/1996 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la Resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( sentencia 31 de marzo de 1998 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración , máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) en fecha 22 de octubre de 2004 se suscribió un contrato entre el Instituto de Fomento de Andalucía y Gamesa Solar SAU (en adelante 9REN España S.L.) por el que la administración cedía a la mercantil el uso de la parcela de terreno rústico en el término municipal de Aznalcóllar (Sevilla) para la instalación de un parque de energía eléctrica.

2) En fecha 20 de diciembre de 2005, la mercantil 9REN España S.L. remitió a la recurrente, interesada en la construcción e instalación de una planta fotovoltaica, una Oferta para la una instalación de 100 KW conectada a la red de los terrenos anteriormente referidos, dicha Oferta obra a los folios 75 a 101 de los autos.

3) En fecha 7 de marzo de 2006, se suscribió entre 9REN España S.L. e Iversiones Turruchel un contrato por el que la primera otorgaba a la hoy recurrente un Derecho de superficie para la promoción, construcción y montaje, puesta en marcha, operación y explotación de una instalación fotovolcaica , cuya construcción correspondería a 9REN España S.L., (el expresado contrato obra incorporado a los folios 102 a 114 de los autos).

4) En fecha 7 de marzo las mismas partes contratantes suscriben un contrato "llave en mano" para el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de una instalación de producción de energía eléctrica que únicamente utiliza como energía primaria la solar fotovoltaica, de 110 kW cada una (100 kW de potencia nominal). Folios 115 a 124 de los autos.

En virtud de dicho contrato 9REN España S.L. se obligaba a ejecutar la obra civil necesaria para la ejecución del contrato.

En la estipulación cuarta 9REN España S.L. se obligaba al suministro, montaje y construcción del Parque Solar, con la puesta en funcionamiento operativo de cada Instalación, con anterioridad al 30 de junio de 2006, obligándose en caso contrario a indemnizar los daños y perjuicios causados al cliente sobre las cantidades entregadas por éste , con unos intereses equivalentes al Euribor, sin que pudiesen exceder dicha indemnización de una cantidad equivalente al 5% del precio del contrato.

También establecía dicha estipulación que en el supuesto de que se produjeran retrasos causados por la falta de otorgamiento por las Administraciones Públicas o entidades competentes de las licencias, autorizaciones, permisos y demás documentos, 9REN España S.L. quedaría exonerada de cualquier tipo de responsabilidad por incumplimiento del citado plazo.

En la estipulación quinta se preveía que una vez finalizado el suministro, montaje y construcción del Parque Solar y estando en pleno funcionamiento operativo cada Instalación, se procedería por el cliente a la firma del Certificado de Aceptación Provisional. Y en el párrafo tercero se indica que en el caso de que existiesen deficiencias que permitan a cada Instalación estar en pleno funcionamiento operativo, el cliente estará obligado a firmar el Certificado de Aceptación Provisional y 9REN España S.L. tendrá dos semanas para subsanarlas. Este plazo podrá ser ampliado en función de la entidad de la deficiencia.

Una vez firmado el Certificación de Aceptación Provisional se producirá la transmisión de la propiedad y de todos los riesgos asumidos hasta esa fecha por 9REN España S.L. al cliente.

5) En la misma fecha 7 de marzo de 2006 , las mismas partes litigantes procedieron a suscribir un contrato de promoción solar, por el 9REN España S.L. se comprometía a llevar a cabo todas las gestiones necesarias para la promoción, construcción , montaje, puesta en marcha, operación y explotación de una Instalación fotovolcaica, que se enumeraban a título enunciativo en la cláusula primera del expresado contrato. (El contrato obra a los folios 272 a 274 de los autos).

Por 9REN España S.L. se ha procedido a la inscripción de la planta a nombre de la recurrente en el Registro administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica.

6) La planta comenzó a producir energía el 31 de octubre de 2006, siendo su rendimiento superior a la energía inicialmente estimada.

7) El Informe pericial emitido en fecha 16 de septiembre de 2009, ratificado en el acto del juicio, obrante a los folios 770 a 844 de los autos, por el Ingeniero Industrial, D. Edemiro , designado judicialmente, pone de manifiesto los siguientes puntos de interés:

- La huerta solar se encuentra ubicada en la población de Aznalcóllar , Provincia de Sevilla , en un proyecto de recuperación ambiental, las instalaciones fotovoltaicas se encuentran en la antigua mina de Aznalcóllar. Debido al especial tratamiento medioambiental de la zona después del accidente acaecido en el año 1998 por la rotura de la balsa de la mina con el consiguiente vertido de residuos tóxicos y metales pesados, la especial configuración del terreno prohíbe realizar cimentaciones que perforen la capa de la superficie de la balsa, además de que exigía un riguroso estudio de las cargas según estructuras a colocar en la balsa y que las mismas fueran compatibles con las singulares características de los terrenos sobre el que se asientan las instalaciones.

- La cimentación realizada es de carácter superficial mediante bloques de hormigón en masa. Dichos bloques han sido recrecidos desde sus dimensiones iniciales y en el momento de la inspección presentaban un aspecto correcto.

- Destaca la presencia aislada de varias zapatas que no han sido recrecidas

- Los paneles se encuentran soportados por estructuras de tipo fijo, construidas con perfiles de acero galvanizado. Se encuentran en buen Estado, no se aprecian corrosiones.

- Los cables discurren por la estructura portante debidamente embrionados.

No aprecia fallos en la interconexión de los módulos fotovoltaicos.

- las cajas de conexión paralela incorporan fusibles para cada una de las ramas en que se divide el generador fotovoltaico, se encuentran fijadas a la estructura correspondiente y presentan señalización de peligro eléctrico. Su estado es correcto. La entrada a los cables en las cajas se realiza a través de los huecos previstos y mediante el uso de tuercas y prensaestopas. Los huecos no utilizados se encuentran sellados. Se dispone de protecciones térmicas.

- La bandeja plástica presenta deformaciones en algunos puntos de la Instalación. Los apoyos de las bandejas han sido mejorados en su mayor parte con respecto a los originales, realizándose ahora sobre bloques de hormigón. Puntualmente se han detectado apoyo sobre hormigón y maderas , dichos apoyos deberán ejecutarse correctamente.

- Los inversores se encuentran ubicados en casetas prefabricadas. Inversores, cuadros y demás elementos están debidamente identificados mediante placas metálicas y/o etiquetas adhesivas. Las partes metálicas están conectadas a tierra.

- Existe ventilación natural cruzada realizada entre dos aberturas, en caso de que falle la ventilación forzada se mantiene un mínimo de barrido del aire en el interior de la caseta.

Cada inversor dispone de un extractor mural. En caso de no contar con la extracción de aire el sistema la instalación de la climatización es insuficiente. Actuando de forma conjunta con los extractores, el caudal de aire extraído no podría ser refrigerado por el evaporador de forma satisfactoria, debiendo compensar éste las infiltraciones de aire, no siendo suficiente la potencia disponible.

- Se dispone de otra caseta similar a la anterior para ubicar los contadores. La distribución de los equipos es correcta, los conductores discurren por rejibans o bandejas de forma correcta.

- la Instalación dispone de un inversor Enerton III coincidente con el proyectado.

- El contador de medida es de marca Circutor, dispone de un envolvente plástico de protección. Presenta certificado de homologación y certificado de medidas. Se encuentra precintado.

- En la caseta de contadores se ubican los elementos correspondientes al sistema de monitorización.

- Las instalaciones de enlace unen la centralización de contadores con la caja general de protección, la instalación de enlace está constituida por una línea subterránea con cable unipolar de aislamiento y cubierta bajo tubo. Los elementos de esta instalación visibles han sido ejecutados correctamente , el tipo de cable empleado es válido para instalaciones de redes subterráneas de baja tensión pero no cumple con las características exigidas en la ITC-BT 15.3, esta deficiencia no es constituyente de riesgo inminente para la seguridad, habiéndose autorizado la puesta en marcha de la instalación con ella.

- Las cajas generales de protección están situadas en casetas prefabricadas, convenientemente protegidas, está dotada de fusibles de 160 A. La instalación se encuentra correctamente ejecutada.

- En relación al sistema de vigilancia y seguridad, no aparecen en el Proyecto. Cuenta con una valla perimetral, existe una única cámara Domos en la zona de casetas prefabricadas de contadores e inversores.

- En cuanto a la producción eléctrica y facturación , la energía facturada, descontada las pérdidas y consumos, es Superior a la energía estimada y , consecuentemente , al importe facturado.

- En las conclusiones señala que la Instalación solar fotovoltaica presenta un Estado general satisfactorio , puede ser recepcionada provisionalmente, debiéndose realizar la reparación de las deficiencias indicadas.

8) El retraso existente en la producción de energía de la Instalación fue debido a los trámites Administrativos ante la Junta de Andalucía , así como la exigencia de ENDESA de que se cedieran los transformadores y se construyera una nueva línea de evacuación y los problemas surgidos con el cambio de normativa.

9) Respecto a la obra civil , los diversos Informes obrantes en autos -folios 125 a 254-, vienen a poner de manifiesto la existencia de diversos desperfectos que afectaban fundamentalmente a las zapatas que inicialmente estaban mal hechas y se desmoronaban, así como a las canaletas, aunque dicho problema es más bien estético , por cuanto al estar a la intemperie, por la acción del clima se deformaban y, aunque no afecta a su funcionamiento, también presentaba problemas de sobrecalentamiento de los inversores que ya se solucionaron.

A estos efectos se debe tener en cuenta, una vez visionado la ratificación del Informe pericial efectuado por el perito judicialmente designado, D. Edemiro, que el perito en relación con la ventilación de la caseta de inversores, manifestó que no iban a coincidir en su funcionamiento los seis, y en caso de que así fuera , lo que excluye el perito , produciría paradas y falta de producción, por lo que habría que subsanar (mejorar) el sistema de ventilación. Y es en esta hipótesis en la que sería preciso antes de recepcionar la planta habría que arreglar esta situación, lo que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, ya que en definitiva respondía a una hipótesis.

TERCERO.- SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE LLAVE EN MANO.

Para valorar si se ha producido propiamente un incumplimiento contractual por parte de la demandada , 9Ren España S.L., debe partirse del principio que el expresado contrato tenía por objeto el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de una instalación de producción de energía eléctrica que únicamente utiliza como energía primaria la solar fotovoltaica, de 110 kW cada una (100 kW de potencia nominal), es decir, su esencia era la ejecución de una Instalación capaz de producir energía eléctrica , aunque indudablemente inherentemente unido a ello era la construcción de una obra civil que sirviera de estructura a la Instalación.

A juicio de esta Sala , resulta incuestionable que, en el presente supuesto, no concurren los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar la actitud de las demandadas como obstativa al cumplimiento del contrato, siendo exponente de ello la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 27 de febrero de 2004, cuando declara que es reiterada la doctrina jurisprudencial -entre otras, Sentencias de 29 de marzo de 1993, 30 de junio de 1997 y 10 de julio de 1998 - que señala que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento "aestio facti", relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del Juzgador de instancia , entraña una "quaestio iuris", relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de Resolución, que puede ser revisada en casación. En otro aspecto, afirma la Sentencia de 23 de mayo de 2000 que "como proclaman las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1998, 28 de febrero de 1999, 16 de abril de 1991, 8 de febrero de 199e incumplimiento y 18 de noviembre de 1994, el artículo 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente , exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la Sentencia de 23 de enero de 1996, con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992, que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato , sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar".

En Sentencia de fecha 19 de mayo de 2008, el Tribunal Supremo ha establecido que, como declaró la Sentencia de 4 de enero de 2007 - con cita de las de 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 -, "no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial , de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, - Sentencia de 5 de abril de 2006 -, condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica. También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo, - Sentencia de 10 de octubre de 2005 -. Y , finalmente, aquel que , con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - Sentencia de 5 de abril de 2006 -. Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - Sentencias de 21 de octubre de 1994 y de 7 de junio de 1995 -.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento habida cuenta que ha quedado probado que la Instalación comenzó a funcionar a pleno rendimiento el día el 31 de octubre de 2006 , los defectos existentes en la obra civil, que indudablemente existían, en modo alguno pueden suponer un incumplimiento formal del contrato suscrito, por no tener la relevancia suficiente para afectar a su funcionamiento , y porque en todo caso la estipulación quinta del contrato exigía la firma del Certificado de Aceptación provisional , y 9REN España S.L. tendría la obligación de proceder a su reparación.

CUARTO.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR EL RETRASO EN LA ENTREGA DE LA INSTALACIÓN.

Sostiene la parte recurrente que la demandada debe indemnizarle por el retraso existente en la puesta en funcionamiento de esta planta, que debió realizarse el 30 de junio de 2006, no siendo hasta el 31 de octubre del mismo año cuando entró en funcionamiento, aunque sostiene en su recurso que aun no está en condiciones de ser recepcionada. Tachando de abusiva la cláusula que exoneraba de responsabilidad a 9REN España S.L., debido al cumplimiento de trámites adminsitrativos.

No puede acogerse esta pretensión, porque como se recoge en el apartado 8 del fundamento de Derecho tercero de esta resolución , el retraso existente en la producción de energía eléctrica fue debido a los trámites Administrativos con la Junta de Andalucía y cambios normativos existentes durante la sustanciación de los permisos correspondientes, situación prevista en la estipulación cuarta del contrato, sin que pueda ser tachada de abusiva al amparo de la Ley 26/1984, de 19 de julio .

La Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pretende que, en los contratos celebrados después del día 31 de diciembre de 1994 entre un profesional (toda persona física o jurídica que en ese contrato actúe dentro del marco de su actividad profesional ya sea pública o privada) y un consumidor (toda persona física que en ese contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), queden eliminadas todas aquellas cláusulas contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor contratantes (lo que sucederá cuando el profesional las ha redactado previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido) , sean abusivas, es decir contrarias a las exigencias de la buena fe, causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y, para ello, se exige de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que adopten las medidas necesarias para que no quede vinculado un consumidor por una cláusula abusiva que hubiere aceptado.

En la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril, -con anterioridad a la redacción dada a la misma, primero por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, que es la normativa aplicable al caso sometido a enjuiciamiento dada la fecha en que acaecieron los hechos en los que la actora sustenta sus pretensiones, y posteriormente por el Real decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, actualmente en vigor , si bien con algunas modificaciones en el mismo introducidas por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre-, se disponía en el número 1 de su artículo 10 bis, que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley".

Dicha misma Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998 , de 13 de abril, con anterioridad a las modificaciones de la misma por las Leyes que anteriormente hemos referido, proclamaba en el número 2 de su artículo 10 bis , que: "Serán nulas de pleno Derecho, y se tendrán por no puestas, las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo....".

Y es evidente que la actora no tiene la condición de consumidora, no dándose los presupuestos legales para la aplicación de dicha norma.

Por otra parte, dada la complejidad de la Instalación y el cambio normativo existente, el retraso originado por estas razones se debe considerar como razonable que se defiriese al 31 de octubre de 2006 para la puesta en producción de la Instalación, debido a los problemas Administrativos, cambios normativos y exigencias de ENDESA , ya referidos con anterioridad.

QUINTO.- SOBRE EL DESESTIMIENTO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO DE GESTIÓN. PUNTO II DEL SUPLICO.

Alega la sociedad recurrente, respecto a este apartado , que el desistimiento llevado a cabo en la Audiencia Previa se refería sólo a la obligación de 9REN a inscribir la planta fotovoltaica a su nombre , pero no a la gestión de la suscripción frente a Compañía distribuidora.

La Juzgadora de Instancia indico en auto de fecha 25 de noviembre de 2009, al denegar la aclaración de la Sentencia solicitada, que en la audiencia Previa la parte actora había indicado que el punto II del suplico de la demanda se había ya cumplido.

Sin embargo, visionado el CD de la Audiencia Previa se aprecia que el cumplimiento alegado por la actora hacía mención exclusivamente a la inscripción de la Instalación a nombre de la actora, pero no a la gestión del contrato de promoción frente a ENDESA.

Respecto a este particular aunque una vez dictada Sentencia se ha presentado documentación que parece inferir el cumplimiento de dicho contrato, lo cierto es que dicha documentación, no se ha incorporado formalmente al proceso como prueba que pueda valorarse.

Por tanto, no existiendo un actividad probatoria que acredite el cumplimiento de dicho extremo del contrato , procede acoger el motivo de impugnación.

SEXTO.- SOBRE LA PETICION DE ACCESO AL SISTEMA DE MONITORIZACION.

Solicita la recurrente se le de acceso al sistema de monitorización que era ofrecido en la Oferta aceptada en su día por la recurrente y que era recogida en el contrato de llave en mano suscrito.

En un examen de la oferta se aprecia que en ella se ofrecía a los clientes un sistema de monitorización para registrar y gestionar diversas variables, y sin embargo no se ha permitido el acceso de la sociedad recurrente al mismo, sin razón alguna, habiendo manifEstado en el acto del juicio la representante legal de la sociedad 9REN que la razón de ello era que debía dinero.

Por consiguiente, procede acoger el motivo de impugnación, acordando que se dé acceso a la recurrente a dicho sistema.

SEPTIMO.- DEMANDA RECONVENCIONAL. FIRMA EL CAP. PAGO DE LA SUMA DE 108.715,20 ?.

En relación con la demanda reconvencional estimada por la Sentencia recurrida, de todo lo expuesto queda acreditado que la Instalación estaba en condiciones de explotación a partir del 31 de octubre de 2006, y pese a las deficiencias que presentaba la obra civil , éstas no constituían un impedimento legal para la recepción de la planta, por lo que se confirma dicho pronunciamiento.

En cuanto a la suma que se condena a la demandada, resulta controvertida la cantidad de 37.589 ?, correspondiente al 5% del contrato, el contrato prevé su devengo dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la primera factura emitida por la cliente a la compañía eléctrica.

Es evidente que no consta en modo alguno el cumplimiento de dicho requisito, por lo que debe deducirse esta cantidad de la suma reconocida en la Sentencia recurrida, resultando la de 71.068 ,20 ?.

Igualmente, debe deducirse la suma de 58 ? correspondiente al cumplimiento de contrato de promoción que, como se ha dicho se entiende no cumplido totalmente.

OCTAVO.- COSTAS DE LA RECONVENCION.

Discrepa la recurrente de la imposición de costas realizadas en la instancia correspondiente a la demanda reconvencional , una vez que según lo establecido en esta Resolución la demanda reconvencional se estima en parte , de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la L.E.C. no procede realizar imposición de las costas devengadas en la instancia por dicha demanda reconvencional.

NOVENO.- Por todo lo expuesto , se estima en parte el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de costas en esta alzada al estimarse en parte las pretensiones contenidas en el escrito de recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inversiones Turruchel S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Nº. 62 de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2009, y, en consecuencia,REVOCAMOS la expresada resolución.

Y con estimación parcial de la demanda y reconvención formuladas, DECLARAMOS:

1) El cumplimiento por 9REN España S.L. de la gestión del contrato de promoción entre la actora y la empresa distribuidora, (ENDESA).

2) Que por 9REN ESPAÑA S.L. se permita a la actora el acceso a los sistemas de monitorización referidos en la Oferta.

3) La reducción a 71.068,20 ? , de la suma que 9REN España S.L. deberá abonar a la mercantil Inversiones Turruchel S.L.

4) No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

5) Se CONFIRMA el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de Instancia.

Notifíquese esta Resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta Sentencia cabe recurso de Casación y Recurso Extraordinario por infracción procesal.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la sección Duodécima de la audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.