Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3526/2009 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00497/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602358

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003526 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2006

APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Letrado/a: JAVIER PASCUAL GAROFANO

APELADO/A: INMOBILIARIA AREOSA S.L

Procurador/a: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: RICARDO LITO MARTINEZ BARROS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 497/11

En Vigo, a treinta de Mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003526 /2009, es parte apelante -DEMANDANTE: "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", representado por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y asistido del letrado D. JAVIER PASCUAL GAROFA NO ; y, apelado-DEMANDADO: "INMOBILIARIA AREOSA S.L" representado por el procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. RICARDO LITO MARTINEZ BARROS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 16-09-09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Miranda Valencia , después sustituida por el Procurador D. Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la CALLE000 nª NUM000 de Nigran , debo absolver y absuelvo a "Inmobiliaria Areosa, S.L." representada por el Procurador de los Tribunales S. José Antonio Fandiño Carnero, de las pretensiones ejercidas frente a ella.

Las costas se imponen a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26-05-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se limita el debate en esta instancia al recurso interpuesto por la parte actora en relación con dos concretas cuestiones: la condena en costas respecto a las pretensiones objeto de desistimiento en la vista del juicio y la solicitud de condena de la entidad demandada al pago de la indemnización que se considere adecuada por haber convertido de facto en medianera una pared que no lo era.

En relación con la primera cuestión, ciertamente afirmábamos en la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2010 que "Conforme a los núm. 1 y 2 del art. 396 LECart.396.1 E.D.L. 2000/77463 art.396.2 EDL 2000/77463 , debe distinguirse según que la parte demandada preste o no su conformidad al desistimiento, dado que si concurre consentimiento del demandado no se condenará en costas a ninguno de los litigantes, de ahí que la conformidad con el desistimiento con la simple solicitud de que se condene en costas a quien ha desistido no comporta ninguna oposición o disconformidad con la continuación del procedimiento para dilucidar la pretensiones ejercitadas en la demanda, que es lo que verdaderamente caracteriza la figura del desistimiento y la condición que expresamente impone el apartado primero del citado artículo 396 LEC , para que quien desiste, pueda ser condenado al pago de todas las costas causadas". Sin embargo en este procedimiento concurren una serie de circunstancias que implican que nos hallemos ante un supuesto distinto , ya que no nos encontramos ante un desistimiento total (como así apuntó la parte demandada en la vista del juicio), sino parcial, por lo que el procedimiento no finalizó, puesto que la petición de desistimiento que sea judicialmente acordada -bien por no haber sido aún el demandado emplazado para contestar o citado para la vista del juicio, bien porque el demandado prestó su conformidad al desistimiento o no se opuso al mismo, o bien porque pese a dicha oposición así se acordó por el órgano judicial- conlleva el sobreseimiento del proceso, lo que no acontece en los casos en que el desistimiento se haya limitado a algunas de las acciones y pretensiones planteadas en la demanda. También cabe reseñar que, en este caso, nos encontramos ante un supuesto encuadrable en la mala fe que denunció la parte demandada en la vista del juicio , ya que el desistimiento sobre la acción principal ejercitada en la demanda -relativa a la declaración y solicitud de condena de la sociedad demandada por la usurpación de terreno perteneciente a la parte actora, lo que constituyó además el mayor quantum indemnizatorio solicitado (344.851,22 euros sobre un total de cuantía del pleito de 395.636,37 euros)- se produjo tras la práctica de prueba acordada en la audiencia previa , concretamente a la vista del informe pericial emitido por el perito designado judicialmente Don Norberto, extremo este reconocido por la parte actora en la alegación primera de su recurso de apelación, y pese a que dicho informe fue presentado en el juzgado el 6 de septiembre de 2007 el desistimiento de la principal acción planteada no tuvo lugar hasta el mismo día del inicio de la vista, el 6 de febrero de 2008.

No se trata pues de un desistimiento previo a la celebración de la vista del juicio, en el sentido de que aun cuando se encontraban fijados los hechos de la demanda y contestación aún no se había celebrado prueba alguna, sino que el desistimiento trae causa de los términos del informe pericial judicial que fue claramente perjudicial para los intereses procesales de la parte demandante desistida.

Debeos por todo ello desestimar el recurso interpuesto y confirmar en este punto la sentencia de instancia en relación con las costas ocasionadas respecto a las acciones y pretensiones que fueron objeto de desistimiento al inicio de la vista del juicio.

SEGUNDO.- En relación con la segunda cuestión discutida por la parte recurrente, relativa a la solicitud que se plantea en el recurso de apelación instando la condena de la entidad demandada "INMOBILIARIA AREOSA, S.L." al pago de la indemnización que por el Juzgado se considere adecuada por haber convertido de facto en medianera una pared que no lo era , debemos comenzar indicando que se trata de una petición que no se corresponde realmente con los términos del suplico de la demanda , ya que la pretensión contenida en el punto 3 del mismo tenía su base en lo expresado en los informes periciales emitidos por Don Urbano y por Don Carlos Manuel (los cuales no declararon en la vista ni ratificaron sus informes, que fueron rebatidos por la parte demandada y por los informes emitidos por el perito Don Juan Alberto, a instancia de la parte demandada, y Don Norberto , designado perito judicial). En los informes aportados por la parte demandante recurrente se indica que la pared de cerramiento del DIRECCION000 " se había convertido en pared medianera tras las obras llevadas a cabo por la entidad demandada en el solar colindante. Esta alegación ha sido totalmente desvirtuada por los informes y aclaraciones prestadas en la vista por los peritos Don Juan Alberto y Don Norberto, ya que dichos profesionales afirman de forma taxativa que no se ha producido la transformación de la pared divisoria del edificio de los actores en pared medianera, porque la nueva edificación construida se limitó a adosarse a la colindante preexistente. Asimismo precisan que incluso ambas paredes se encuentran separadas, ya que a nivel de forjados se situaron planchas aislantes de 3 cm de espesor, por lo que las cimentaciones, estructuras y cerramientos de ambos edificios son totalmente independientes entre sí.

Sí resulta probado, pues así lo refleja en su informe el perito judicial, que en la zona porticada común a ambas edificaciones existe una anomalía, ya que en parte de dicha zona sólo se ha realizado un tapiado por parte del inmueble de la comunidad de Propietarios demandante , por lo que los tubos de acometida del suministro de gas natural y la caja de registro correspondientes al nuevo edificio promovido por la entidad "INMOBILIARIA AREOSA, S.L." fueron adosados a dicho paño del muro. Sin embargo no se ejercitó por la parte demandante en la demanda inicial acción tendente a la retirada de tales instalaciones, sino que se solicita a través del recurso la condena al pago de indemnización por dicha ocupación; pero ni la misma constituye una alteración del carácter privativo del muro de la Comunidad demandante, ni existe acreditación del perjuicio material indemnizable, no constando en las actuaciones valoración alguna de dicho perjuicio, de igual forma que no resultaron valorados por el perito Don Carlos Manuel otros supuesto perjuicios o molestias que el nuevo edificio ha ocasionado en el colindante propiedad de los actores, pese a reseñarse en su informe dichas deficiencias. En todo caso la cuestión ahora planteada constituye una alegación nueva, y como se afirma en la ST.S. Sala 1ª, de 6 de marzo de 1984 "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico , aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso , no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur-". No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli"".

Por todo ello debemos también desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la Sentencia de instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del edificio denominado " DIRECCION000 ", sito en CALLE000 nº NUM001 de Nigrán , contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia Registro Civil de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.