Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 249/2010 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 249/2010

Autos no 680/2010

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a once de Noviembre de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 680/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no8, promovidos por D/Da. Secundino , representado/a por el/la Procurador/a D/Da. Isabel Lage Martínez, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. Raúl Florit Medina, contra D/Da. Rosa , representado por el/la Procurador/a D/Da. Miguel Rodríguez López, y asistido/a por el Letrado D/Da. Ana Perera Concepción, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Nieves Ma Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 21 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Isabel Lage Martínez, en nombre y representación de Dn. Secundino , contra Dna. Rosa , representada por el procurador Dn. Miguel Andrés Rodríguez López, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges; quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se atribuye a Dna. Rosa la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad; y reconociéndose al padre el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su companía.

En cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de ambos progenitores se fija el siguiente régimen de visitas:

* El padre tendrá consigo a su hija Matilde los fines de semana alternos el sábado y el domingo desde las 12:00 a las 19:30 horas. Y dos tardes a la semana (entre el lunes y el jueves) desde las 16:00 a las 19:00 horas, recogiéndola y reintegrándola puntualmente en el domicilio materno. Cada domingo Dn. Secundino comunicará a Dna. Rosa las dos tardes que recogerá a la menor.

Plan de visitas que se observará ininterrumpidamente las Navidades de 2010 y la Semana Santa de 2011.

* A partir de junio, inclusive de 2011, Matilde estará con su padre los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a las 18:00 horas hasta las 19:30 horas del domingo. Y dos tardes a la semana (entre el lunes y el jueves), desde las 16:00 a las 19:00 horas, comunicando el padre cada domingo a Dna. Rosa las dos tardes que recogerá a la menor.

En cuanto a los períodos de vacaciones escolares:

* Las Navidades de 2011 y siguientes el Sr. Secundino tendrá en su companía a su hija Matilde los anos pares desde las 12:00 horas del 23 de Diciembre, a las 19:30 horas del 30 de Diciembre / y los anos impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre a las 16:00 horas del 6 de enero.

Cuando la menor esté con su padre el primer período de las vacaciones navidenas, podrá Dn. Secundino recoger a la nina el 6 de enero a las 16:00 horas en el domicilio materno y reintegrarla a las 19:30 horas.

*En Semana Santa, a partir de la de 2012, el Sr. Secundino tendrá a Matilde consigo los anos pares desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas al Jueves Santo a las 11:00 horas / y los anos impares desde el Jueves Santo a las 11:00 horas al Domingo de Resurrección a las 19:30 horas.

* El verano de 2011 corresponderá a Dn. Secundino tener en su companía a Matilde dos semanas seguidas del mes de julio o de agosto, a elección del padre (que indicará a la madre el período elegido antes del 10 de junio). Y a partir del verano de 2012, eligiendo el padre los anos impares, tendrá consigo a su hija el mes de Julio o el de Agosto.

Antes del 10 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

En concepto de alimentos para la hija menor de edad del matrimonio deberá abonar Dn. Secundino la suma mensual de 150 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, en doce mensualidades al ano, y actualizándose dicha suma anualmente conforme a la evolución del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización. Y además contribuirá el padre a los alimentos de la hija abonando el el 50% de los gastos de principio de curso de matrícula, libros, material escolar, y uniforme en su caso.

Debiendo ambos progenitores abonar al 50% los gastos extraordinarios que genere la menor: los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social; y otros gastos extraordinarios, sobre los cuales estuvieren de acuerdo ambos progenitores previamente.

Respecto del uso de la vivienda conyugal, situada en CALLE000 , núm. NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , del BARRIO000 , corresponde Dna. Rosa , con quien queda la hija común.

No ha lugar a ningún pronunciamiento en esta sentencia sobre la liquidación del patrimonio ganancial.

Tampoco ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el pago a la entidad acreedora de las cuotas del préstamo hipotecario pendiente.

Ni ha lugar a un pronunciamiento en esta sentencia sobre las pertenencias del demandante que aún quedaren en el domicilio conyugal - porque no consta tal extremo, negado por la demandada -.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a ambos litigantes, y una vez firme comuníquese al Registro Civil donde se halla inscrito el matrimonio, a fin de practicarse la inscripción marginal oportuna.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que se preparará por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de Noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santa Cruz que atribuye la custodia de la menor, Matilde , a la madre, fija un régimen de visitas progresivo a favor del padre, y el pago de una pensión alimenticia por importe de 150 euros mensuales, se alza la parte recurrente, interesando en primer lugar, que se eleve a 200 euros la pensión alimenticia acordada a favor de la hija común del matrimonio, teniendo en cuenta que ambas partes tienen la misma capacidad económica, análogos gastos y que la menor acude a una guardería. Y en segundo lugar, que en relación al régimen de visitas se excluya la pernocta de la menor con el padre, hasta que ésta cumpla tres anos de edad.

Por su parte el apelado, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo del recurso, estima esta Sala, que atendiendo a la capacidad económica del obligado al pago de la pensión alimenticia, y las necesidades de la menor, que son las ordinarias para una nina de su edad, el importe de ésta debe incrementarse hasta la suma de 180 euros, ya que la misma se estima constituye el mínimo indispensable para tutelar adecuadamente el interés de la menor. Las razones para ello nos las ofrece el legislador al ordenar el artículo 93 del Código Civil al juzgador, con alcance claramente imperativo, que la fijación en todo caso, de lo que en concepto de alimentos deberá ser satisfecho por cada progenitor, debe realizarse tomando en consideración como criterios para su cuantificación, dos parámetros: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) las necesidades de los hijos apreciadas en cada momento. De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93 , hay que ponerlos en relación con el art. 142 c.c . que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93 , que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades, que como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la jurisprudencia se ha venido en llamar "mínimo vital indispensable", entendido como la necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009, 334322; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009, 334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001, 167146)) . Mínimo vital que, "no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas" ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 (JUR 2009/209593). El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, senala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán "en todo caso" de modo que aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como "mínimo vital". Sin que por lo demás, la pertenencia de la familia a un estrato o «nivel social bajo» tenga trascendencia alguna es esta materia, pues si en los alimentos prestados entre parientes, la cuantía ha de guardar proporción entre las necesidades del alimentista y los medios del alimentante, aquí la prioridad del primero es absoluta.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas, y antes de entrar a resolver el motivo del recurso por el que se viene a cuestionar la valoración probatoria realizada en la instancia, debemos traer a colación la doctrina que sobre la valoración de prueba viene aplicando este Tribunal al estimar que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las conclusiones, deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación por el juzgado a quo de la prueba aportada a los autos, y muy especialmente el dictamen pericial, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración de la prueba sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (STS de 16 de octubre de 2000 )".

Razones todas ellas, que nos llevan a mantener en sus mismos términos la resolución recurrida, en la que la fijación de un régimen progresivo de comunicación teniendo en cuenta la edad de la menor, compagina y protege adecuadamente su interés, máxime si tenemos en cuenta que ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente explican en qué medida dicho régimen contraviene el favor filii, en el sentido de comprometer su adecuada atención, cuidado, en definitiva, su desarrollo integral en todos los ámbitos, material, afectivo, único y principal criterio al que hay que atender en este caso.

Consideraciones que compaginan perfectamente con las previsiones legales y jurisprudenciales que presiden esta materia, en las que se prevé que la decisión de cualquier cuestión familiar suscitada en el marco de las relaciones de patria potestad -y, por extensión, todo conflicto o situación en que intervengan menores o de un modo u otro les afecte- debe valorar el beneficio del menor como interés superior.

Previsiones legales y jurisprudenciales, ya recogidas con anterioridad en otras resoluciones de este Tribunal, que se concretan en las siguientes consideraciones. Primera: que el derecho de visitas viene regulado en el artículo 94 del Código Civil , al decir que: "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su companía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Derecho de visitas que viene siendo definido como un complejo de derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o los derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un desarrollo armónico y equilibrado, y por lo mismo el juez debe pronunciarse sobre él en dichos procedimientos aún cuando no existiera expresa petición de las partes; Segundo: que siguiendo esta orientación legal, nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 176/2008, de 22 diciembre , viene a declarar que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se senalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial». Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En parecidos términos se expresa nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de febrero de 2011 , al decir que " la necesaria integración de los textos legales espanoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del nino (RCL 1990, 2712 ), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del nino que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del nino»); así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del nino aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el nino tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del nino»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta (LCEur 2000, 3480 )de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo nino tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»).Tribunal Supremo que, "El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712), en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del nino ( Sentencia de 12-2-1992 [RJ 1992, 1271]), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996 (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor , sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a )), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social"; Tercero: que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, en cuanto genérico y difuso, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo, cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc. En efecto, el concepto del "interés del menor", aunque de difícil concreción, "puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos"; Cuarto: que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo un carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales; Quinto: que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforma el proceso civil, debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio". Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

CUARTO.- En mérito de todo cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Rosa , revocar en parte la resolución recurrida, fijando en 180 euros el importe de la pensión alimenticia, y manteniendo los restantes de la resolución de la instancia, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuévase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.