Sentencia Civil Nº 497/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 610/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilma. Sra.

Magistrada-Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de octubre de dos mil once.

Visto por la Ilma. Sra. Magistrada arriba expresada, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la codemandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Verbal no 622/2010, seguidos a instancias del Procurador D. Juan Pedro González Martín bajo la dirección del Letrado D. Cándido Socas Sarabia en nombre y representación de Da. Clara , contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Victor Izquierdo Pérez, Da. Macarena , que compareció sin Abogado ni Procurador, y Da. Flor , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, bajo la dirección del Letrado D. Jordi García Rvera ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma Sra Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco, Magistrada-Presidenta de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas por el procurador Sr. GONZALEZ MARTIN, en nombre y representación de Dna. Clara , como parte demandante, debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y a Dna. Macarena a que abonen solidariamente a la actora la cantidad 528, 42 euros y a la realización de las obras técnicamente precisas para evitar que se sigan produciendo filtraciones de agua, siendo éstas las siguientes:

la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 deberá proceder, con relación a la afección procedente del balcón perteneciente a la vivienda 320, a la limpieza del borde de balcón y goterón, sellado de fisuras y microfisuras con pintura impermeabilizante.

Con relación a la a afección procedente del balcón perteneciente a la vivienda 321, deberá proceder a la limpieza del borde de balcón y goterón, sellado de fisuras y microfisuras con pintura impermeabilizante.

Dna. Macarena deberá proceder a la limpieza del borde del balcón, sellado de grietas de enfoscados y rejuntado de la barandilla del balcón.

Que desestimando las pretensiones deducidas por el procurador Sr. GONZALEZ MARTIN, en nombre y representación de Dna. Clara , como parte demandante, contra Dna. Flor , debo absolver y absolver a ésta de las peticiones formuladas en su contra.

No procede la condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios codemandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escritos de oposición tanto la demandante como la codemandada Da. Flor , remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma Sra Magistrada-Presidenta Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Victor Izquierdo Pérez, la parte apelada-demandante se personó por medio de la Procuradora Da. Montserrat Padrón García bajo la dirección del Letrado D. Cándido Socas Sarabia, y la apelada-codemandada Da. Flor , se personó por medio de la Procuradora Da. Mercedes Aranaz de la Cuesta, bajo la dirección del Letrado D. Jordi García Ribera, sin que se haya personado la otra apelada; quedando las actuaciones a disposición de la referida Ponente a los efectos de dictar la correspondiente resolución, senalándose para fallo del recurso, el día diecisiete de octubre del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condena a abonar, solidariamente con la demandada, Da Macarena , a la actora, Da Clara , la cantidad de 528,42 € y a ejecutar las obras consistentes en la limpieza del borde del balcón y goterón perteneciente a las viviendas 320 y 321, así como sellado de fisuras y microfisuras con pintura impermeabilizante.

Mantiene la parte apelante en el recurso la excepción de prescripción, que fue desestimada por la sentencia de primera instancia, por ser extemporánea su alegación, y por no haber transcurrido el ano desde que lo supo el agraviado ( artículo 1.968 C.C .), situando la fecha de inicio del cómputo, en la notificación de la sentencia dictada por esta Sección no 464/2009 .

Dicha excepción fue opuesta por primera vez al serle concedida a la parte la palabra para conclusiones, en la segunda sesión del juicio verbal celebrada, dos días después de la primera, en la que utilizó el termino prescripción, como puede apreciarse en el visionado del DVD, pero no alegó la excepción de prescripción exponiendo los hechos en que se fundaba, lo que sí hizo con el litisconsorcio también opuesto.

La excepción de prescripción no es apreciable de oficio, ha de ser alegada en el momento procesal oportuno, que en el juicio verbal lo es oralmente, acto seguido de la exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o la ratificación de los expuestos en la demanda, habiendo la parte formulado dicha excepción extemporáneamente, no procede entrar en su examen, porque, como se expone en la sentencia apelada, no da a la parte actora oportunidad de pronunciarse sobre la misma, causándole indefensión, regulando el articulo 136 LEC el principio de preclusión de los actos procesales, conforme al cual trascurrido el plazo o pasado el termino senalado para su realización, se pierde la oportunidad de realizar ese acto y recogiendo el articulo 400 LEC la preclusión de las alegaciones de hechos y fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En segundo término alega la parte error en la apreciación de las pruebas, en relación con la valoración de los dictámenes periciales, pasando a exponer su propia valoración, subjetiva y parcial de las periciales, destacando, de las mismas, los puntos o datos que considera que avala su oposición a la demanda y senala, como elemento perjudicial para la parte actora, el no haber aportado la escritura de división horizontal, lo que no es de recibo, porque bien pudo aportar dicho documento que debe estar a su disposición por ser la Comunidad de Propietarios, pero en todo caso el artículo 396 del Código Civil recoge como elementos comunes, entre otros los "forjados y muros de carga, las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración", lo que desvirtúa cualquier alegación relativa al carácter privativo de dichos elementos.

Un nuevo examen y valoración del conjunto de la prueba practicada, conduce a aceptar plenamente y dar por reproducida, la extensamente razonada, objetiva e imparcial valoración de la prueba que se contiene en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, que se rebaten sin éxito en el escrito de interposición del recurso, ya que ningún error constatable se denuncia por la parte apelante en relación con la valoración de alguna prueba en concreto, bastando simplemente con observar las fotografías del estado del canto del volado, que es elemento común, como se dijo para, sin ser perito en la materia, deducir que el mismo con grietas y fisuras y desprendimiento de la pintura es el causante de las humedades que se recogen en el apartado 1 del fundamento de derecho quinto de dicha sentencia.

TERCERO.- Por lo anteriormente expuesto procede la confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , a quien se imponen sus costas ( arts 398 y 394 LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Da Ana Isabel Estellé Afonso, actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 3 del Puerto de la Cruz, en los autos núm. 622/2010, que se CONFIRMA íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-