Sentencia Civil Nº 497/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 482/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

MERCANTIL 2 -A CORUÑA-

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 482/12

S E N T E N C I A

Nº 497/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a siete de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000357 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, DON Gregorio , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESPASANDÍN OTERO, asistido por el Letrado D. ALBERTO RUDIÑO MAYO, y como parte no personada Luis y como parte demandante apelada, JULIO PARADA S.A., -administrador concursal: Romulo - representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON DE UÑA PIÑEIRO, asistido por el Letrado D. JOSE PABLO FERRERO FERRERO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre OTRAS MATERIAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA, de fecha 4/4/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo en parte las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpable el concurso de JULIO PARADA SA con la designación como personas afectadas por la calificación a D. Luis , y a D. Gregorio . Asimismo condeno a ambos a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de seis años durante el mismo período; y a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como administradores concursales o de la masa. Además condeno a D. Luis , y a D. Gregorio a pagar a los acreedores concursales la mitad del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, con imposición de costas procesales a los codemandados.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Gregorio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Acordada por el Juzgado de lo Mercantil la apertura de la fase de liquidación y de la sección sexta de calificación del concurso de la sociedad JULIO PARADA S.A., finalmente la sentencia, estimando en parte las pretensiones del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, y tras rechazar implícitamente lo restante, declaró el concurso como culpable, por concurrir la causa general del 161.1 de la Ley Concursal (agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave), así como las específicas del 161.2-2º (inexactitud grave en documentos acompañados a la solicitud de concurso), 4º (alzamiento de bienes) y 5º (salida fraudulenta de bienes), declarando personas afectadas por la calificación tanto al administrador social único (Sr. Luis ) como a quien consideró administrador de hecho (Sr. Gregorio ), a quienes aplicó la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante seis años, con pérdida de los derechos que tuvieran en el concurso, y a pagar a los acreedores concursales una mitad del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, además de la imposición de la costas.

SEGUNDO.- Recurre en esta apelación exclusivamente el Sr. Gregorio alegando que no podría incluirse a los apoderados generales en la responsabilidad del artículo 164.1 LC , al haberse introducido por norma posterior no aplicable al caso. Se niega la condición de administrador de hecho en el apelante, al tratarse solo de un trabajador de la empresa y apoderado, siendo el único administrador el Sr. Luis . Descartados los otros motivos no apreciados como culpables en la sentencia de instancia, que tampoco concurrirían, se impugnan los demás aceptados en la misma, argumentando en contra porque se basaría en una actuación culpable no de generación sino de agravación de la insolvencia y solo a partir de julio de 2010, no reprochable al apelante al haber salido de la empresa en agosto de ese año; las demás conductas serían posteriores y no las habría realizado tampoco él.

Tanto el administrador concursal como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso remitiéndose genéricamente a la sentencia apelada.

TERCERO.- Se estima el recurso de apelación, en parte por lo alegado por la parte apelante y en particular por las siguientes razones, dejando apartado del debate otros motivos de calificación no apreciados ya en la sentencia apelada:

1- Según el artículo 164.1 LC en su versión original: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'.

La nueva redacción dada por la Ley de reforma 38/2011 de 10 octubre 2011, vigente desde el 1/1/2012, o sea con posterioridad al inicio del presente concurso y a la apertura de su sección 6ª, así como a los escritos de calificación y defensa, añadió a los 'apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Por su parte, el artículo 164.2 preceptúa que: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos (...) 4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

2- Señalábamos en nuestra sentencia de 22/2/2012 que, a diferencia de otras épocas y regulaciones, la responsabilidad concursal se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa hayan originado o agravado la insolvencia (164.1, clausula general de cierre del sistema), sirviéndose también la Ley al fin examinado de determinados supuestos de culpabilidad en todo caso (considerados por muchos como presunciones 'iuris et de iure' que no admiten prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave salvo prueba en contra (supuestos del art. 165).

Como razona la STS de 6/10/2011 : 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'.

En el mismo sentido, la STS de 17/11/2011 : 'los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:....». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación'. Y se remite a continuación la primera sentencia.

3- Sobre el administrador de hecho, debemos hacer las siguientes consideraciones, siguiendo lo razonado en un anterior precedente ( SAP A Coruña 4ª de 6/7/2011 ):

Sus notas definitorias:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) La habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social ( SSTS 23 marzo 2006 ).

En la sentencia de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 26 de junio de 2009 , remontándonos a la de 17/1/2000 señalábamos que partiendo de una respuesta reduccionista podríamos sostener que son, únicamente, administradores aquellas personas que, con nombramiento inscrito, son designados como tales por la sociedad. No obstante, la realidad jurídica nos demuestra cómo, en numerosas ocasiones, se oculta, de forma fraudulenta o simulada, la condición real de administrador que ostenta un socio de la entidad, que de facto ejerce tan esencial función social llevando la gestión interna de dichas entidades. Es cierto que como regla general bajo la apariencia de ciertos cargos directivos no tiene por qué ocultarse la actuación de un auténtico administrador, por lo que normalmente hay que partir de la base que la realidad y apariencia jurídica coinciden; sin embargo, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en cada caso a examen, no susceptibles de ser generalizadas, tampoco cabe negar la posibilidad de que se llegue a constatar que bajo la apariencia de otras funciones se está ejerciendo como auténtico y verdadero administrador, situación que generalmente habrá que desvelar a través de la prueba de presunciones, que constituye instrumento hábil de acreditamiento de hechos con trascendencia procesal, como resulta de lo normado en el artículo 1215 del Código Civil .

Y añadíamos: También nos advierte la jurisprudencia que la atribución de la condición de administrador de hecho a un sujeto que formalmente aparece como un apoderado, cuando además existen administradores de derecho, resulta un problema jurídico delicado, siendo la jurisprudencia remisa a hacerlo, derivando la responsabilidad hacia los administradores de derecho, que son los legalmente nombrados para responsabilizarse de la marcha de la sociedad ( SSTS de 22 de marzo de 2004 y 14 de marzo de 2007 ). Ahora bien, cuando en función de las circunstancias del caso (como se admitía en la STS de 26 de mayo de 1998 ), el aparentemente mero apoderado es materialmente quien toma las decisiones en la sociedad, ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador y con consentimiento, siquiera implícito, de la sociedad también estaremos ante un administrador de hecho (que, por tanto, también es concebible fuera de los casos de ausencia del de derecho).

4- De lo ya adelantado más arriba se desprende que la modificación de la norma del artículo 164.1, tras la Ley 38/2011 , no es aplicable al caso enjuiciado a efectos de determinar la responsabilidad directa (autoría) de los apoderados generales derivada del precepto, sin perjuicio de las de otro tipo (nos referimos a si se tratase de un administrador de hecho, que es lo planteado en el presente incidente de calificación concursal). Y si no cabe en nuestro caso incluir al apoderado general en el supuesto legal de concurso culpable definido en el citado precepto, difícilmente podrá serlo bajo el ropaje de administrador de hecho al que se le suponen facultades bastante mayores a las de aquél, aunque puedan coincidir en parte.

5- Por lo también expuesto, y tratándose de una situación anormal, la condición de administrador de hecho debe interpretarse restrictivamente, no se presume nunca, y debe ser objeto de una prueba clara y contundente, correspondiendo soportar esta carga a quien alegue tal hecho como base de su acción de responsabilidad ( art. 217 LEC ), en nuestro caso vía calificación del concurso culpable como persona afectada.

6- La sentencia apelada se basó exclusivamente en la testifical de dos trabajadores para entender acreditado que el Sr. Gregorio , cuñado del administrador societario, Sr. Luis , y apoderado general, habría venido desempeñando las actividades propias de la titularidad de la empresa conjuntamente con el administrador de la sociedad e individualmente en ausencia de este, realizando la propia organización del trabajo, dando instrucciones a los trabajadores, firmando las nóminas, y contratando con los clientes y proveedores sin subordinación real al administrador de derecho.

El Tribunal de apelación difiere de la valoración probatoria y conclusión alcanzada al suscitarse serias dudas al respecto, pues:

Aunque no podemos afirmar que hubieran mentido, tampoco tenemos garantías de que los testigos estén en lo cierto, dado lo elementos en contra que diremos y la tacha derivada del interés que tienen en el concurso y en el resultado de la pieza de calificación. Sus declaraciones respecto del Sr. Gregorio fueron muy generales o inconcretas. Uno de ellos incluso, aunque consideró que era quien gestionaba de hecho, en realidad habló casi en exclusiva del Sr. Luis . De las declaraciones de ambos resulta, por ejemplo, que no era precisamente el Sr. Gregorio quien se encargaba de llevar ni organizar la facturación y cuentas o contabilidad de la sociedad. Y, contrariamente a lo interpretado en la sentencia, la testigo manifestó que las nóminas las firmaba el Sr. Luis . Sus alusiones a ciertas operaciones de que hablaron genéricamente no tendrían que ser necesariamente de un administrador de hecho sino el uso de las facultades de un apoderado. A las manifestaciones de los testigos se le oponen las prestadas en sede penal por los Sres. Luis y Gregorio , dando otras explicaciones, y que si bien tampoco podemos asegurar que sean las verdaderas, introducen controversia sobre el hecho en cuestión. Pero es que es un hecho que la sociedad tenía un representante legal o administrador social único, el Sr. Luis , que no había cesado ni materialmente abandonado la empresa, no obstante su desidia y pasividad a partir de julio de 2010, por lo que en principio se presume que era él quien ejercía la administración. Y es otro hecho que el Sr. Gregorio , aparte de cuñado y apoderado, era trabajador de plantilla, no pues una persona ajena que interviniese en el tráfico habitual de la empresa, por lo que también otra parte de sus actuaciones podrían haber sido por razón de tal cualidad y no forzosamente a tratarse de un administrador. Es más, aunque se haya opuesto al recurso de apelación remitiéndose genéricamente a la sentencia, lo cierto es que el administrador concursal, que intervino como profesional cualificado en el ejercicio de sus funciones a lo largo del procedimiento concursal y conoce muchas de las interioridades de la sociedad concursada, solamente imputó al Sr. Luis como persona afectada por la calificación culpable, sin atribuir tampoco funciones de administración al Sr. Gregorio . Añadir que no se han aportado documentos de lo realizado por el Sr. Gregorio , ni siquiera el poder, u otros testigos ajenos que aportasen información en el sentido sentenciado. La excepción es la del asesor fiscal, pero éste declaró que no era con Gregorio sino con Luis con quien llevaba los temas de la empresa. Por otro lado, la pasividad o desidia que la sentencia reprocha a los Sres. Luis y Gregorio para encuadrarles dentro del supuesto culpable del artículo 164.1 LC , solo sería por agravación y solo a partir de julio de 2010, sin mayor concreción, por lo que también pudo ser a mediados o finales de mes, y sucede que el Sr. Gregorio causó baja en la empresa poco después. Además, la totalidad o casi totalidad de los otros hechos relevantes que se le imputan, también de manera bastante inconcreta, son posteriores, no habiéndose demostrado que hubiera participado o desviado maquinaria o bienes, ni fue quien hizo la solicitud y documentación o valoraciones presentadas para la declaración del concurso, cosa que ocurrió después de su marcha. En fin, en la tesitura examinada, más bien parece que lo que se le estaría reprochando es no haber ejercido como administrador.

CUARTO.- Lo dicho es suficiente para estimar el recurso, sin mención especial de las costas en ambas instancias referidas al Sr. Gregorio , dadas las serias dudas ya expresadas y el éxito del recurso ( arts. 394 y 398 LEC ), procediendo devolver el depósito para recurrir ( D.A.15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación de Don Gregorio , revocamos en parte la sentencia apelada, en el sentido de desestimar las pretensiones dirigidas contra el Sr. Gregorio , a quien absolvemos, sin mención de las costas referidas a éste, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia. No se hace mención de las costas de la alzada, y procede la devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.