Sentencia Civil Nº 497/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 449/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00497/2012 SENTENCIA núm. 497/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a Veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1023/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 449/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Epifanio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO HUGUET ABIO, y como parte apelada, D. Higinio , representado por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por la Letrada Dña. MARIA JOSE ESCOLA HERNANDO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de Junio de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Bermúdez Melero, DEBO: 1) DECLARAR la nulidad de la escritura de aceptación de herencia otorgada por el demandado D. Epifanio ante el Notario D. Augusto Ariño García-Belenguer (protocolo 1471/2010 de fecha 2 de julio de 2010) en el punto relativo a la adjudicación a título de heredero de la mitad indivisa de la finca registral número NUM000 , inscrita al folio NUM001 , Tomo NUM002 , del Registro de la Propiedad número 10 de Zaragoza (Vivienda sita en CALLE000 , NUM003 - NUM004 , NUM005 ). 2) CONDENAR al demandado D. Epifanio a estar y pasar por dicha declaración. 3) DECLARAR vigente el legado otorgado por Dña. María Angeles a favor de su hijo Higinio , declarando la validez de la escritura de aceptación de legado otorgada por el actor ante el Notario de Zaragoza D. Emilio Latorre Baroja (protocolo nº1513), por la que se le declara propietario a título de legatario del 50% de la vivienda sita en Zaragoza, en la CALLE000 número NUM003 - NUM004 , NUM005 . DECLARAR el dominio de la mitad indivisa de la finca señalada a favor de D. Higinio , condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración. 4) ORDENAR la cancelación registral de la mitad indivisa del piso sito en Zaragoza en CALLE000 a favor de D. Epifanio por título de herencia, expidiendo al efecto los mandamientos oportunos. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Epifanio se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y PRIMERO .- La cuestión litigiosa se centra en la interpretación del testamento otorgado por el padre común de ambos litigantes en ejecución de la fiducia conferida por la madre de éstos y esposa de aquél. Ambos progenitores emitieron testamento mancomunado el 15 de octubre de 1992, designándose recíprocamente fiduciarios (art. 110 C.D.C.A.), 'de forma y manera que cada uno de los nombrados podrá ordenar la sucesión del cónyuge premuerto, tanto por acto 'inter-vivos' como de última voluntad, entre los hijos y descendientes comunes, haciendo uso total o parcial de la facultad concedida y aún en tiempo distinto, si así lo conceptúa conveniente.'.

Y añaden: ' En el supuesto de no hacer uso de la cláusula fiduciaria antes transcrita, legan a su hijo Higinio , el piso ubicado en la CALLE000 , número NUM006 , NUM005 en plena propiedad, y en el remanente de su herencia, instituyen herederos sus dos hijos nombrados en la cláusula primera, por partes iguales.'.

SEGUNDO .- Fallecida la testadora, Dña. María Angeles , su esposo, D. Victor Manuel aceptó la herencia y reservó expresamente la facultad de fiduciario, en escritura notarial de 5 de noviembre de 2001. Se adjudicó en plena propiedad la mitad indivisa de todos los bienes consorciales y el usufructo vidual de la otra mitad, quedando pendiente de adjudicarse la nuda propiedad de esta mitad indivisa, que adjudicará entre sus hijos y descendientes cuando y como estime conveniente, en uso de la facultad fiduciaria conferida por su esposa fallecida.

El citado viudo, D. Victor Manuel otorgó tres testamentos más, además del mancomunado, en las siguientes fechas: 27-7-2001, 17-7-2002 y el litigioso de 27-6-2007. Obviamente, cada declaración de voluntad 'mortis causa' supone la revocación de la precedente. En todo caso se trataría de comportamientos anteriores al negocio jurídico que hay que interpretar y en esa medida y con ese alcance han de tenerse en cuenta. Al igual que las declaraciones practicadas en el juicio.

TERCERO.- En definitiva, como entienden las partes, como centra la sentencia apelada y como exponen los notarios cuyas opiniones se unieron a los autos (pues es doctrina pacífica que no puede haber prueba pericial sobre cuestiones jurídicas), la cuestión definitiva es averiguar la voluntad del fiduciario en el ejercicio de su función o cargo. Esta es la máxima de toda decisión sobre el contenido de una manifestación 'mortis causa' jurídicamente válida y externamente eficaz.

CUARTO.- Pero, para ello, será preciso centrar adecuadamente los contornos de la institución 'fiduciaria'. Aunque el otorgamiento de la misma tuvo lugar vigente la compilación de Derecho Civil de Aragón de 1985 ( arts. 110 y siguientes), la ejecución de dicha 'fiducia' se rige por la ley 1/1999, de 24 de febrero de 'sucesiones por causa de muerte', como se deduce de su Disposición Final segunda y la Transitoria novena. Normativa reproducida en el actual Código de Derecho Civil de Aragón .

Mediante la fiducia el causante (comitente o fiduciante) nombra a alguien para que después de su muerte (del causante) ordene su sucesión. Pero el fiduciario no es un heredero, no hace suyos los bienes del fiduciante; pero tampoco es un albacea, pues no se limita a ejecutar y vigilar la ejecución de la voluntad del disponente. El fiduciario 'integra y completa' la del causante al cumplir su voluntad fiduciante y ello porque la voluntad del causante que designa fiduciarios no basta para deferir la herencia a favor de personas concretas. Se precisa la 'decisión' del fiduciario (en los límites de la fiducia) para completar el círculo de la 'delación' de la herencia. Ahora bien, los designados por el fiduciario en cuanto que tal, serán herederos del causante (fiduciante o comitente), no del fiduciario.

La capacidad de decisión del fiduciario alcanza a la ordenación de la sucesión del causante con la misma libertad con la que pudo hacerla este ( art. 142 ley 1/99 ). Puede hacer la partición de la herencia ( art. 53 Ley 1/99 ), instituir herederos, atribuir legados... siempre que ello no vaya en contra del contenido de la fiducia o de los límites que impone la ley (por ejem. Arts. 138 y 139 ley 1/99 ).

Busca esta institución una ordenación de la sucesión lo más conveniente y adecuada posible en atención a las situaciones y circunstancias familiares en el momento de su ejecución. Momento -por definición- posterior al del fallecimiento del causante- fiduciante. De ahí la amplitud de la capacidad decisoria del fiduciario, cuyo límite está en el contenido de las disposiciones sucesorias del causante-comitente ( art. 126 ley 1/99 ).

QUINTO.- Pero, además, siendo el fiduciario el cónyuge del causante, posee algunas peculiaridades, derivadas, precisamente de tal condición. Así, puede cumplir su encargo en testamento y no necesariamente por actos inter vivos ( arts. 141 ley 1/99 ), puede ejecutarla sin plazo, mientras viva ( art. 129 ley 1/99 ). Pero, además, al no existir en Derecho Aragonés una legítima individual, el fiduciario podrá distribuir los bienes hereditarios de manera igual o desigual, entre todos o varios descendientes, o bien atribuírselos a uno solo ( art. 171 ley 1/99 ).

Y, por fin, para facilitar o agilizar la labor del cónyuge fiduciario, éste 'en uso parcial de la fiducia, podrá atribuir bienes pertenecientes a la disuelta comunidad conyugal con el causante, sin necesidad de practicar su previa liquidación '( art. 142-3 ley 1/99 ). Recoge el precepto el Auto del Presidente del T.S.J.A. de 3 de octubre de 1989 que explica esta norma según la cual el viudo fiduciario reúne todo el poder sobre los bienes comunes, pues es pleno propietario de la mitad y encargado de distribuir la otra mitad.

SEXTO.- Enmarcado así el ámbito jurídico, habrá que ponerlo en relación con el tenor de la cláusula o cláusulas testamentarias a interpretar.

Las declaraciones vertidas en el acto del juicio no ofrecen datos definitivos. Sí que la madre quería igualdad entre los hermanos y que el padre tenía alguna discusión con Higinio (demandante) por temas económicos.

Habrá que acudir, pues, a las cláusulas testamentarias. La institución fiduciaria de 1992 deja total libertad al superviviente- fiduciario para repartir los bienes del premuerto entre los hijos y descendientes comunes. Sin más especificaciones.

Sólo si no se hiciera uso de la fiducia se lega a D. Higinio el piso objeto de esta litis y en el remanente de la herencia los dos hijos herederos por igual.

Ya en el testamento anterior al último y revocado por éste (17-julio-2002), el fiduciario nombra a su hijo Higinio (legitimario) a los solos efectos de evitar la preterición. Lega a los hijos de Epifanio (nietos, por tanto) la finca de ' DIRECCION000 ' y nombra heredero universal a su hijo Julio.

Las reglas de la 'sana critica' (literalidad e intención: arts. 1281 y siguientes C.Civil ) llevan a concluir que el fiduciario estaba disponiendo de todos los bienes de su matrimonio. La mitad que se había atribuido al aceptar la herencia de su esposa el 5 de noviembre de 2001 y los de ésta aún por atribuir. Así lo recoge la cláusula segunda: D. Victor Manuel , actuando 'por sí' y 'como fiduciario de su premuerta esposa, ordena las respectivas sucesiones de ambos'.

En el precedente testamento (27-7-2001) eliminó el legado del piso que subsidiariamente se recogía en el testamento mancomunado de 1992 a favor exclusivo de Higinio y lo confiere a título de coheredero con su hermano Epifanio ; excluyendo la parcela de ' DIRECCION000 ', que lega a Epifanio y a sus hijos (nietos del fiduciario).

Estos precedentes revelan un ánimo del causante y fiduciario tendente a minorar e incluso eliminar el contenido patrimonial sucesorio de su hijo Higinio .

SEPTIMO.- Llegamos así a junio de 2007.

Ahora distribuye la finca de ' DIRECCION000 ' entre su hijo Epifanio y sus nietos (hijos de éste); incluso prevé la segregación de la parcela.

Y la cláusula segunda recoge literalmente: 'De entre sus dos citados hijos, en el remanente de sus bienes , instituye heredero a su mencionado hijo Epifanio ...' ¿Quiere decir esto que el Sr. Victor Manuel testó e hizo uso parcial de la fiducia sólo respecto a la parcela o parcelas de ' DIRECCION000 '? ¿Significa esto que dejó para una posterior decisión el ejercicio de la fiducia respecto a la mitad del piso que fuera consorcial?. ¿Cuándo dice en el remanente de sus bienes emplea el concepto en sentido jurídico estricto a está haciendo uso, con terminología poco precisa, del especial derecho que le concedía el art. 142-3 de la ley 1/99 ?.

OCTAVO.- Considera este tribunal que en el testamento de 2007, objeto de estudio, se hizo constar que D. Victor Manuel comparecía para otorgar testamento abierto. En ningún momento se hizo constar específica, expresa y nominativamente que ejercitaba la fiducia conferida por su difunta esposa. Sin embargo la ejecutó. Legó la mitad indivisa perteneciente a ella respecto de la parcela de ' DIRECCION000 ' a su hijo Epifanio y a sus nietos. Por lo tanto, la adecuación de la literalidad del documento a lo realmente ejecutado es parcial. No hay una sintonía descriptiva total: Se autotituló 'testador', pero actuó también como fiduciario.

Si esta realidad constatable objetivamente la ponemos en relación con el derecho tan especial que concede el art. 142-3 ley 1/99 al cónyuge fiduciario, se puede inferir que cuando el testador y fiduciario habla del 'remanente de sus bienes' está considerando el conjunto, el todo respecto del que tiene capacidad de disponer. Aunque en este caso ya hubiera habido distribución de bienes al aceptar la herencia de la difunta esposa. No se entiende bien que su voluntad fuera la de dejar el 50% de la vivienda de la C/ CALLE000 a su hijo Higinio , a través de una silente y -por ende- tácita remisión al testamento de 1992 en lo que no dispusiera en el de 2007. Más aún si tenemos en cuenta que esa mitad indivisa proveniente de la herencia de su esposa, como fiduciaria, sólo podía dársela a sus hijos o nietos (cláusula fiduciaria y art. 142-1). Por lo tanto, si hubiera querido dejarle ese 50% a su hijo Higinio , ¿porqué no hacerlo constar ya? ¿Porqué hacer una nueva y complementaria disposición mortis causa?. No existe razón alguna para pensar que dejaba expresamente sin atribuir a nadie esa mitad indivisa del piso. No lo hizo anteriormente. Además, la legislación aragonesa no exige la formalidad de hacer constar en el documento público correspondiente que se ejecuta la fiducia. Que, de hecho, se ejecutó claramente respecto a la mitad indivisa de la parcela DIRECCION000 .

Por ello, la exégesis más adecuada de la voluntad del fiduciario es la de entender que al hablar de 'sus bienes' estaba refiriéndose a 'todos' los que tenía que distribuir (siempre lo había hecho así). Y aunque no necesitara hacer uso de la facultad exorbitante que al cónyuge fiduciario le concede el art. 142-3 ley 1/99 , no cabe duda de que esa autonomía decisoria absoluta ha de valorarse a la hora de interpretar el posesivo 'sus' en el contexto relatado.

NOVENO.- Procede, pues, estimar el recurso. Pero en atención a las dudas planteadas, se aplicará la excepción que en materia de costas recogen los arts. 394 y 398 LEC , al igual que en la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Epifanio debemos revocar la sentencia apelada. Desestimando la demanda. Absolviendo al demandado. Sin condena en costas de ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso por Casación y extraordinario ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.