Sentencia Civil Nº 497/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 736/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00497/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0001485

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000736 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000598 /2011

APELANTE : CINE CLARIN S.L.

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ

APELADO/A : PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANGOCA S A

Procurador/a : ABEL CELEMIN LARROQUE

Letrado/a : JUAN-ISMAEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

SENTENCIANº 497/2013

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a trece de Diciembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 0000598/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 736 /2012, en los que aparece como parte apelante la entidad CINE CLARIN S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Doña MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por el Letrado Doña VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ; y como parte apelada la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ANGOCA S A, representado por el Procurador de los Tribunales Don ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Letrado Don JUAN-ISMAEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Marina González Pérez, en nombre y representación de la entidad mercantil ' Cine Clarin S.L. ', contra la entidad mercantil ' Promociones y Construcciones Angoca S.A. ', representada por el Procurador D. Abel Celemin Larroque, debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a ' Angoca S,A, ' a rendir cuentas de la administración y gestión de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 desde el año dos mil tres ( 2003 ) hasta la fecha en que se lleve a cabo la rendición de cuentas, limitándose dicha rendición de cuentas a lo relativo a la contratación del servicio de celadores y de la gerencia del centro comercial. 2º/ La rendición de cuentas se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en los articulos 718 y 719 de la LEC , y con entrega de cuantas facturas, contratos o documentos respalden los datos aportados, diferenciando el coste que ha sido satisfecho por la Comunidad del Centro Comercial y por Angoca S.A., en relación a sus respectivos servicios de celadores y de gerencia. 3º/ Se desestima el resto de las pretensiones de la parte actora. 4º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad mercantil CINE CLARIN S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, denuncia el actor, - acogida la pretensión de la demanda que obliga a la rendición de cuenta a la demandada -, la omisión en que incurre la sentencia que interpreta erróneamente el acuerdo de 22 de abril de 2002, al no condenar al pago de los gastos satisfechos por la comunidad por la vigilancia y las de gerencia del elemento privativo ( parking ) de la otra comunera, que es inherente a la rendición, sobre la que tiene interés la comunidad en nombre de la cual ejerce la acción el demandante ( lo que olvida a juicio del recurrente la apelada ) solicitando la aplicación de lo dispuesto en el 1720 CC, el recurrente, que se deriva de los hechos declarados probados por la sentencia, en la que se manifiesta que, según declara el propio representante legal de la demandada, venían siendo tales gastos pagados por la comunidad íntegramente y a partir de 2006, fecha en que fueron despedidos los contratados y sustituidos por otros que lo fueron directamente por la demandada ANGOCA, en un 50%, de lo que debe resultar un saldo favorable a ésta ( que forman exclusivamente actora y demandado) que debe ser restituido.

SEGUNDO .- La comunidad de propietarios lo es sobre el centro comercial en el que se ubica está el cine del demandante y los elementos privativos de la demandada, entre los cuales se halla el parking y está formada únicamente por las dos partes en conflicto, correspondiendo una proporción según el título del 17,172 % a la actora y del resto a la demandada. De este modo y en relación a la existencia de interés en la pretensión de condena derivada de la rendición de cuentas, que se fundamenta en que se insta la acción en beneficio de la comunidad, a la que interesa que se reintegren los gastos abonados en exceso e indebidamente para el pago de un servicio exclusivo de la demandada, es ciertamente real dicho interés, de producirse el incumplimiento de las normas pactadas y el perjuicio narrado; por cuanto es evidente que si ese produjese un incumpliendo de lo pactado sobre la fijación y distribución del gasto que causase el perjuicio comunitario, podría sostener su acción el actor, tanto en su calidad de comunero, como naturalmente en beneficio de la comunidad, dado que su resultado por ejemplo afectaría a sus derechos en caso de liquidación y extinción del régimen de condominio en tanto en cuanto las cantidades reclamadas incrementarían el patrimonio de aquella y por tanto el acervo patrimonial a liquidar al propio demandante, titular en el porcentaje ya descrito. Ahora bien y con independencia de que esta sala no haga por entero suyos alguno de los razonamientos de la sentencia apelada, que constituyen un simple ob iter dicta, es lo cierto que dicha resolución interpreta correctamente en lo sustancial el acuerdo de 22 de abril de 2002, sus consecuencias y su eficacia en orden a las pretensiones rechazadas.

TERCERO .- En efecto, hemos de partir de que se ha desestimado en primer lugar la pretensión de rendición de cuenta y condena al reintegro a la comunidad de las cantidades indebidamente satisfechas para atender al pago de servicios que están excluidos estatutariamente y debieran ser sufragados en su integridad por ANGOCA hasta el año 2002, con lo que se aquieta la propia apelante, con la eficacia que se dirá, ya que aquellas se aprobaron expresamente por voluntad de las partes y también de que en todo momento hasta el año 2002 ( y también con posterioridad ) los guardianes y empleados del centro comercial, sufragados por la comunidad han atendido a la vigilancia de todos los servicios del centro incluido el parking ( desde las pantallas que poseen en su sede de trabajo ), vigilando éste y otros servicios, como pone de relieve el representante legal de la demandada y todos los testigos, lo que se ha desarrollado con pleno conocimiento de los comuneros, quienes durante estos esos años por libre voluntad de las partes, aprobaron las cuentas y no adoptaron decisión alguna para acomodar las tareas de tales empleados, - habida cuenta de quien sufraga su costo -, a las funciones estrictamente estatutarias a las que se refiere el apelante, pese a que como afirma en el recurso ya fue discutida esta cuestión en 1999 ( folio 628 ) y desde el 22 de abril de 2002 año, y pese a que ya en su fecha se diese la misma situación fáctica, en la cual los empleados dedican su actividad a la vigilancia y cuidado de elementos privativos de la demandada, amen de la de los comunes del centro comercial, sin embargo ambas partes pactan expresamente que los gastos comunitarios, - incluido éstos -, se satisfagan mediante una cuota fija de la demandante ( que resulta beneficiada por este sistema frente a su contrición fijada en los estatutos ) y el resto por la demandada a quien se atribuye en el referido acuerdo la gestión exclusiva de la comunidad de las zonas comunes y la obtención de rendimientos, sin hacer reserva alguna sobre ningún gasto ni limitación sobre el coste de determinados servicios o las funciones de algunos empleados contratados, acuerdo contra el que pretende ir al instar la demanda en los puntos desestimados, el hoy actor, vulnerando la doctrina de la eficacia convencional de los pactado ( artículo 1255 CC ), como el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, ni es posible hacer uso del articulo 1720 C.C ., toda vez que la demandada nada ha percibido, indebidamente, que este obligada a restituir.

CUARTO .- Invoca la parte a su favor distintos preceptos estatutarios sobre la separación entre gastos privativos y comunes por los comeros, pero es lo cierto que en la libre voluntad de las partes cabe que por unanimidad se adopten acuerdos que impliquen modificación estatutaria ( el propio apelante admite que el de abril de 2002 implica la modificación del artículo 10 de los Estatutos ) que serán válidos y eficaces sin no se impugnan dentro el plazo de caducidad. Como dice a titulo de ejemplo la sentencia del TS 26 de febrero de 2013 la jurisprudencia de esta Sala ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios ( SSTS 20 de febrero de 2012 ( RC 1083/2009 ), 8 de noviembre de 2011, ( RC 2207/2008 ) ... un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, capaz de alterar el título o estatuto de la comunidad cuando para ello, como se ha señalado, resulta necesario un acuerdo unánime de la comunidad de propietarios . 13 de julio de 2012Esta división se hizo en exclusivo interés de los propietarios que lo solicitaron y fue aceptada por la comunidad en los acuerdos de 2003 y 2004, con la unanimidadexigida por la Ley de Propiedad Horizontal, incluso con el voto favorable de los propietarios de los bajos, sin que las cuotas sufrieran variación con motivo del cambio de uso y destino, que siguió siendo la misma redistribuida como consecuencia de su transformación en viviendas, con un nuevo acceso por el portal, y no por la calle, a resultas de lo cual pasaron a contribuir a los gastos y servicios generales del edificio, con arreglo a sus respectivas cuotas, de igual forma que el resto de propietarios, sin que estos acuerdos fueran impugnados. Y lo que no es posible es reconducir el debate a tiempos anteriores, cuando existe un acto jurídico firme y acatado por todos los comuneros, que ha sido objeto de continuada aplicación, para obtener una rebaja de sus contribuciones comunales. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011 , lo siguiente: « los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 ) » y también, sentencia de 30 de abril de 2010 que declara. la Audiencia confunde la mayoría exigible para el establecimiento de un servicio de interés general con la necesaria unanimidad que se requiere para modificar el modo de participación en los gastos, que en el presente caso aparece fijado en los Estatutos de la Comunidad, y que atiende al coeficiente de participación. No cabe duda de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y, si bien tal forma de distribución puede ser alterada ( artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal ), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título.

QUINTO .- Tal es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado en que se aprobó el régimen de distribución de gastos, sin salvedad alguna sobre lo del servicio de celadores, gerencia y vigilantes de seguridad que ahora se cuestionan, ni sobre el reparto de las tareas de unos y otros, que venían siendo desarrolladas con anterioridad a aquella fecha y en la actualidad de igual manera, sin que el apelante nada opusiese, debiendo señalar que goza de la posibilidad de someter a la junta la delimitación de funciones de tales empleados e impugnar un acuerdo desfavorable para sus intereses y contrario a los estatutos, ( tal y como afirma ), lo que no ha hecho en esta litis. De modo que reconocido el derecho que la asiste a la rendición de cuentas corolario del derecho de información de que goza como comunero, dicha información no comprende sin más la acogida de las restantes pretensiones, la condena de la demandada, ni tampoco la de afrontar los gastos de dichos servicios, que se han pactado por las partes antes y después del año 2002, que fuesen asumidos en la forma resultante de los distintos acuerdos, tanto en las iniciales aprobaciones de cuentas por unanimidad, como después de 2002 mediante el sistema de reparto de gastos libremente asumido por ambos comuneros, de modo que es la vista del resultado de la rendición acordada para la fase de ejecución de sentencia, quien debe instar fuera del procedimiento que nos ocupa, - si entiende que resulta perjudicado por el sistema actual, - un nuevo de reparto de cuotas ( volviendo al estatutario o proponiendo otro ) y someter tal petición a la junta si entiende que es perjudicial para la comunidad la acordada, así como, según venimos diciendo, proponer también la distribución o redistribución de funciones de los empleados que considere conveniente, impugnando como también decimos y deja entrever la sentencia apelada, los acuerdos que le resulten desfavorables; de manera que todo el alegato que hace en el recurso al respecto, debe serlo en el ejercicio de sus facultades como comunero para proponer tales cambios y máxime cuando el propio apelante señala que ( folio 628 ) desde 1999 viene oponiéndose a ello y no obstante, conocedor del reparto de gastos y de que el personal de la comunidad presta los servicios cuestionados, no obstante aprueba las cuentas de la comunidad hasta el 2002 y después pacta el acuerdo a que hacemos referencia, razones todas ellas que obligan al rechazo del recurso y a la confirmación en cuanto al fondo de la sentencia de instancia.

SEXTO .- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil CINE CLARIN S.L., contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de J. Ordinario nº 598/2011, de lo que procede este Rollo de Apelación y en su virtud, se confirma integramente la recurrida, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a siete de Enero de dos mil catorce.