Sentencia Civil Nº 497/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 921/2011 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 921/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 468/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m.497

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 19 de noviembre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 468/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Cristina y D. Luis Francisco contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MONTMELO, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por Luis Francisco y Cristina contra la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 , Nº NUM000 , de la localidad de Montmeló, condenando a la parte actora al abono de las costas que se hubieran ocasionado en este proceso. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Luis Francisco y Dª. Cristina y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 1013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en apelación la sentencia de instancia los actores interesando su revocación y el dictado de resolución que estime íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada.

Fundan su recurso en el error en la valoración de las pruebas y la infracción del art. 217 de la L.E.C ., exponiendo que no es un hecho cierto ni acreditado que se hubiera acordado instalar el ascensor en 2006, siendo el proyecto de mayo de 2008, además exponen que si en el año 2006 pudiera haberse acordado su instalación no se ha probado que la apelante hubiera dado su conformidad a la instalación, no siendo además lo mismo aquietarse a una instalación genérica que conocer que se va a instalar en el patio de luces que disfruta y que la gestión de su instalación se está realizando por la vía de los hechos consumados, sin recabar autorización alguna, ni indemnizarlos, aludiendo también al contenido del acta de 23/07/2010 que según refiere acredita que en el año 2006 no se podía saber donde se iba a instalar el ascensor. También alega que no consta que el ascensor se hubiera acordado instalar para la supresión de barreras arquitectónicas.

Sigue oponiendo la infracción del art. 553.25 del C.c . Catalán, considerando que el acuerdo es ilegal en tanto que disminuye sus facultades de uso sin su consentimiento ( art. 553.25.4 del mismo texto legal ) y que afecta a elementos estructurales, por lo que serían precisos los votos de las 4/5 partes de propietarios que representen las 4/5partes de las cuotas de participación.

Considera también que se ha infringido el art. 553 . 44.3 del C.c . de Cataluña en cuanto al fraccionamiento de las mensualidades, acuerdo contra el que exponen votaron en contra y el art. 553.25.1 en cuanto al abono de los intereses, cuestión que no estaba en el orden del día y que no es accesoria de lo principal ni guarda relación con el establecimiento de cuotas para el pago de la instalación del ascensor, ni con el calendario de pagos, no existiendo prescripción legal que obligue a tal pago de intereses y menos cuando se han hecho pagos voluntarios por algunos comuneros por su cuenta y riesgo cuando no están siquiera establecidas las cuotas para el pago del ascensor.

Por último aduce la infracción del art. 553 . 39.4 del C.c . Catalán, por iniciación de las obras de instalación del ascensor sin determinación ni consignación de la correspondiente indemnización, añadiendo que la comunidad no puede exigir ni acordar el inicio de las obras de instalación del ascensor en tanto nocumpla lo que viene obligado por ley , refiriendo que la resolución apelada no ha resuelto éste punto , de modo que incurre en vicio de incongruencia omisiva.

La demandada se opuso a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-En primer término debe expresarse que no se aprecia el alegado error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la L.E.C , por lo que respecta a que el acuerdo de instalación del ascensor fuera del año 2006 y el resto de manifestaciones que realiza al respecto.

En efecto, de lo actuado resulta de forma indubitada que la comunidad de propietarios acordó instalar el ascensor mucho antes que el día en el que se adoptaron los acuerdos objeto de impugnación en estos autos, 16/03/2010.

Consta acta de 25 de febrero de 2007 en la que ya se alude al ascensor en términos que conducen a suponer con certeza que ya se había acordado su instalación , pues se menciona haber preguntado en la Caixa si se podía abrir cuenta solo para los ingresos del ascensor, habiéndoseles respondido que sí , y se refiere haber quedado con el constructor , que ya había venido el año anterior con el presupuesto, para ver si traía otro o servía el mismo. En consecuencia no incurre en error alguno la resolución apelada cuando estima que el acuerdo de instalar el ascensor fue adoptado en el año 2006, dado lo expuesto , pues si en el año 2007 se mencionaba el presupuesto del año anterior debe entenderse de forma lógica que en el año 2006, al menos, ya se había acordado la instalación y contado con proyecto si había incluso presupuesto de un constructor, lo que no resulta contradictorio con que obre en autos Proyecto de Obra Civil de Instalación de Ascensor visado el 14 de mayo de 2008, hecho que además confirma que el 16/03/2010, cuando se adoptaron los acuerdos impugnados, ya existía acuerdo de la comunidad para la instalación del ascensor.

En consecuencia, estimando la resolución apelada que lo que los apelantes consideran perjudicial no es el inicio de la ejecución de las obras ( pues el punto 7.1 impugnado alude únicamente al inicio de la instalación del ascensor, sin que acuerde la misma, que como se ha expuesto ya había sido acordada) sino la propia instalación del ascensor que ya había sido acordada por la comunidad en junta anterior , aun cuando no conste de forme concreta en cual, pero sí al menos que aconteció en el año 2006, siendo por tanto firme, no constando su impugnación , no puede accederse lo peticionado por el apelante, pues tampoco consta que la ejecución de las obras se hubiera acordado en la Junta de 16/03/2010 de forma diferente a como venía dispuesta o acordada por la comunidad, resultando únicamente que debía hacerse modificación , más no cual, de lo que lo que cabe inferir que no suponía alteración sustancial o significativa cuando no se menciona la necesidad de modificación de proyecto, ni se describe ésta y se mantiene la instalación por el industrial Jaca. Además, probada la existencia de acuerdo de instalación y de proyecto, es la actora quien por mor del art. 217 de la L.E.C . debía haber acreditado la existencia de una modificación sustancial o trascendente en relación a la que venía acordada. Debe también significarse que del acta de 23/07/2010 no se infiere que en el año 2006 se ignorara donde iba a instalarse el ascensor , sino antes bien lo contrario , aludiendo a que las obras auxiliares estaban efectuadas o casi en su finalización ( claraboya e instalación eléctrica) y a que había habido modificaciones en el proyecto inicial , con la ' particularidad ' de 'ciertos matices' que afectaban en concreto al bajo, añadiéndose expresamente que: ' La obras han debido de pararse hasta que estos puntos queden aclarados , con las correspondientes indemnizaciones que la Ley prevé.'

Tampoco se comparte la consideración de la apelante de que no se ha probado que el ascensor se hubiera acordado instalar para la supresión de barreras arquitectónicas cuando en el propio acuerdo impugnado, 7.1 se alude a lo acordado en Juntas anteriores y a la supresión de barreras arquitectónicas y garantizar la accesibilidad , habitabilidad y en concreto al art. 553.25 del C.c . de Cataluña, constando también en autos documentos de los que resulta la existencia de vecinos con problemas o dificultad de movilidad.

TERCERO.-Conforme dispone el art. 553-25.4 del Código Civil de Cataluña los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente, ahora bien esta disposición , en el supuesto de autos, no puede analizarse sin considerar que por aplicación del punto 5 del mismo cuerpo legal es suficiente el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que deben representar la mayoría de las cuotas de participación, en primera convocatoria, o la mayoría de las cuotas de los presentes y representados, en segunda convocatoria, para adoptar los acuerdos que se refieren, según enuncia la letra a) la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores.

Partiendo de lo expuesto no puede compartirse la tesis de la apelante en cuanto a la vulneración del art. 553 . 54 del C.C . de Cataluña ,hallándonos ante la instalación de ascensor en la que se ha considerado la supresión de barreras arquitectónicas, pero es que además no puede obviarse que no se impugna el acuerdo de instalar el ascensor en la comunidad apelada, ( por lo que no será en ningún caso de aplicación la mayoría que alega, en tanto que propietario afectado o por que las obras incumban a elementos estructurales) sino el de la iniciación de la instalación, no habiendo acreditado la apelante, tal y como a ella incumbía por aplicación del art. 217 de la L.E.C ., que no se hubiera acordado por las mayorías legales correspondientes.

CUARTO.-Según determina el art. 553 . 44.3 del C.C . de Cataluña, todos los propietarios están obligados a sufragar necesariamente los gastos que comporten la supresión de barreras arquitectónicas y el establecimiento del servicio de ascensor, de acuerdo con la normativa de vivienda, y de los servicios imprescindibles para la transitabilidad y seguridad del edificio, si bien recoge dicho precepto que los propietarios pueden exigir el fraccionamiento del pago en mensualidades durante un año.

Es partiendo de tal normativa que tampoco puede acogerse en este extremo la tesis del apelante, pues ninguna infracción existe en los acuerdos acordados por la junta apelada, objeto del recurso que ahora se resuelve, pues no consta que los apelantes hubieran solicitado este fraccionamiento y que se les hubiera denegado de forma contraria a lo previsto legalmente.

Por lo que respecta al abono de intereses se hace propio referir que según el acuerdo relatado en el punto 8, ' aquellos cotitulares que han avanzado gastos pueden exigir a los demás el reembolso de la parte que les corresponde , más los intereses legales devengados desde el momento en que los reclamen.'. En el orden del día no venía prevista tal cuestión , sino únicamente la aprobación de cuotas y calendario de pago.

El art. 553.25.1 del C.c . de Cataluña establece que solo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día. Ello determina que el acuerdo al respecto de los intereses se hubiera adoptado contraviniendo lo dispuesto legalmente, de forma que debe dejarse sin efecto al resultar nulo , no considerando que en el presente los intereses tengan una naturaleza meramente accesoria respecto de la principal, pues nos hallamos ante un acuerdo concreto e independiente del abono de la suma correspondiente y del calendario de pago, máxime al referirse a pagos ' avanzados' que según tal expresión deben entenderse voluntarios, de modo que tal abono no devenga de forma automática o accesoria el devengo de unos intereses a cargo de otros copropietarios sino salvo que fuera así acordado, como aconteció, más indebidamente dada la ausencia de tal cuestión en el orden del día.

QUINTO.-Alega finalmente el apelante la infracción del art. 553 . 39.4 del C.c . de Cataluña al no haberse determinado ni consignado la indemnización.

No puede apreciarse esta infracción cuando el objeto de la demanda venía únicamente definido por la declaración de nulidad o alternativa y subsidiariamente la anulación de los puntos 7.1 y 8 de acordados en la Junta de 16 de marzo de 2010, que no versaban sobre tal cuestión, de forma que en ninguna incongruencia omisiva incurrió la resolución apelada, que en su caso debió denunciarse en primera instancia, ni cabe ahora acuerdo al respecto por no constituir dicha materia objeto del presente procedimiento.

SEXTO.-La estimación parcial de la apelación, al suponer la estimación parcial de la demanda, conlleva la revocación de la imposición de las costas de la primera instancia a la actora, no procediendo expresa imposición de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . , como tampoco de las de ésta alzada dado el art. 398.2 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco y Dª Cristina , contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 5 de Mollet del Vallès , debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de declarar nulo la parte del acuerdo 8 de la Junta de 16/03/2010, siguiente: ' Aquellos cotitulares que han avanzado gastos pueden exigir a los demás los intereses legales , desde el momento en que los reclamen', no procediendo expresa imposición de las costas de la primera instancia. Se confirma el resto. Las costas de ésta alzada no deben imponerse a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.