Sentencia Civil Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 463/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 497/2014

Barcelona, a 8 de julio de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María José Pérez Tormo

Rollo n.: 463/2013

Modificación de medidas n.: 900/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 14 de Barcelona

Apelante: Prudencio

Abogado: Esther Maya Casado

Procurador: Mª Teresa Yagüe Gómez-Reino

Apelado: Brigida

Abogado: Antonio Porta García

Procurador: Óscar Bagán Catalán

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 18 de junio de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por D. Prudencio debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se amplia el régimen de visitas paternofilial de manera que en los fines de semana alternos el padre tendrá consigo al hijo común hasta que lo lleve al colegio el lunes siguiente, lo que también sucederá en los miercoles lectivos, en que lo llevará al centro escolar en la mañana del jueves. Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación la parte actora , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 01/07/2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto otorga la guarda y custodia a la madre, solicitando se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas; los gastos del hijo, nacido el NUM000 -2007, serían a cargo de los dos progenitores por mitad, ingresándose las aportaciones en una cuenta común ya existente; la vivienda se atribuiría a la madre, la cual se haría cargo de los gastos del uso, derramas, tributos y tasa de meritación anual (IBI...). Subsidiariamente, se compute como contribución en especie a los alimentos, la cesión del uso de la vivienda, eliminándose o reduciéndose a la mitad de actual pensión alimenticia. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de tales pretensiones.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, el 233-7 del Código Civil de Cataluña prevé que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Por lo que se refiere al primer extremo recurrido, como como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación como indica el Preámbulo de la ley al afirmar que el libro II abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.El mismo Preámbulo aclara lo que el legislador estima constituye materialmente el superior interés del menor y que es, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas al continuar con ello el hijo manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Afirma literalmente el texto que: '... la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Recientemente, Francia, Italia y Bélgica han adoptado normas en esta dirección. Eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda .'

No se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor. De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda . En el apartado segundo -por tanto, no como un criterio más a considerar junto con los anteriores, sino como norma cuyo abandono debe ser conveniente justificado y razonado-, dispone que en la atribución de la guarda no se separe a los hermanos.

Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores..

En el caso vemos que la sentencia de divorcio de 5-12-2007 , la cual homologó el convenio de 27-9-2007, es decir, cuando el menor contaba con seis meses de edad, otorgó la guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas de sábado a domingo con el padre, aunque sin pernocta hasta los 18 meses. La pensión alimenticia se fijó en 350 €. En la demanda origen de esta litis el padre interesaba la guarda compartida alegando básicamente la edad del menor. Pues bien en el caso estimamos que no se dan los condicionantes para adoptar dicho régimen al no concurrir un clima de entorno de acuerdos y comunicaciones continuadas sobre aspectos o temas que constituyen la rutina diaria y cotidiana del menor. Es más, el padre reconoció que envió un correo a la madre en el que le pidió una cantidad de dinero por la vivienda que constituyó la familiar, cuyo uso tenía atribuido en la sentencia de divorcio, y que si no, pediría la guarda y custodia compartida, por lo que resulta un evidente interés económico por su parte en la petición del cambio de guarda. En definitiva, no concurriendo cambio alguno de circunstancias , es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el motivo de recurso que se examina.

TERCERO.- Lo anterior implica que deba mantenerse la pensión alimenticia atendidos los gastos del menor, colegio, material escolar, mutua sanitaria y tenis, que vienen a suponer un coste mensual de 503,5 €, y los ingresos de los progenitores, 1.800 el padre y 2250 la madre, pagas extras incluidas, ello de conformidad con el art. 237 CCC.

CUARTO.- En cuanto al pago de los gastos, derramas y demás de la vivienda, se trata de un pronunciamiento que no tiene cabida en este procedimiento a tenor del contenido del art. 231-5 CCC relativo a los gastos familiares, en relación con el 233-2 del mismo texto legal, sobre medidas definitivas a adoptar en los mismos. No obstante, dado que la sentencia acuerda sobre tal extremo , diremos a título meramente informativo, que el art. 233-23 CCC, establece: 1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución . 2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad, suministros, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

QUINTO.- Finalmente, en lo que respecta a la petición subsidiaria, también debemos desestimarla dado que en la fijación de la pensión de alimentos se ha tenido en cuenta tal extremo , ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20.7 CCC.

SEXTO.- Dada la resolución que se adopta el pago de las costas causadas en esta alzada será a cargo del apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Prudencio , contra la sentencia de fecha 18-6-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.