Sentencia Civil Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 140/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 140/2014

Procedimiento ordinario núm. 347/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 497/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinte de noviembre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 347/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Tremp, rollo de Sala número 140/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 . Es apelante CATALUNYA BANC SA , representada por la procuradora MONTSERRAT CALMET PONS y defendida por el letrado de Ignasi Fernandez Senespleda. Es apelado Victorino , representado por la procuradora NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por el letrado DOMINGO CALVET ARTIGUES. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2013 , es la siguiente: ' ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Victorino , representado por el Procurador D. Carles Badía Verdny, contra la entidad CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Dª. Montserrat Calmet Pons, DECLARO la NULIDAD por error en el consentimiento de los contratos celebrados entre la entonces llamada CAIXA CATALUNYA (ahora CATALUNYA BANC SA) y D. Victorino , como titular, y Dª Penélope , como representante, del 27 de julio de 2007 de adquisición de 2 títulos de Obligaciones de Deuda Subordinada 7ª emisión por valor de 3.000 €; de 26 de septiembre de 2008 de adquisición de 3 títulos de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por valor de 3.000 €; de 27 de mayo de 2009 de adquisición de 6 títulos de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por valor de 6.000 €; y de 21 de enero de 2010 de adquisición de 5 títulos de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por valor de 5.000 €; así como de los contratos de custodia y administración de valores vinculados con los anteriores.

CONDENO a CATALUNYA BANC SA a que abone a los actores la cantidad que resulte de la liquidación que el demandante aporte en ejecución de Sentencia con arreglo a las siguientes bases:

La entidad financiera demandada debe restituir al actor las cantidades desembolsadas por éste al suscribir las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada que se anulan (en total 17.000 €), con los intereses legales de los arts. 1101 y 1108 desde el momento de cada desembolso.

De esta suma se habrá de deducir la cantidad resultante de las siguientes operaciones: los 2.326,81 € ingresados por las Acciones Catalunya Banc SA vendidas, más los intereses legales desde el momento del ingreso (el 19 de julio de 2013). Además han de incluirse todos los dividendos, rendimientos o intereses obtenidos por el demandante como consecuencia de todos los títulos que se anulan, y también más los intereses legales desde cada liquidación.

El actor ha de devolver a la demandada los títulos restantes que obran en su poder en virtud del canjeo obligatorio (las Acciones Catalunya Banc SA).

Desde que se apruebe la liquidación de la deuda hasta el completo pago, la cantidad resultante devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 3 de noviembre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de los contratos celebrados entre las partes en fechas 17 de julio de 2007, 26 de septiembre de 2008, 27 de mayo de 2009 y 21 de enero de 2010, así como de los contratos de administración de valores vinculados con los anteriores, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente.

La recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte del juzgador en cuanto a la acreditación del vicio en el consentimiento, indicando que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que además la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo. Considera además que es de aplicación la doctrina de los actos propios y la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Supremo, S. de 12 de febrero de 2013 .

Alega también la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas dada la desaparición de los títulos objeto de nulidad por causa imputable a la actora.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opuso la actora, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Analizando los motivos de recurso, alega la recurrente error en la valoración de la prueba por parte del juzgador en cuanto a la acreditación del vicio en el consentimiento, indicando que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que además la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo. Considera además que es de aplicación la doctrina de los actos propios y la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Supremo, S. de 12 de febrero de 2013 .

La resolución del recurso pasa por analizar en primer lugar el concepto, características y la naturaleza jurídica de las participacionespreferentesy para ello resulta obligada la cita de la STS de 8-9-14 , que dispone: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.

Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad'.

En cuanto a la deuda subordinada, la Comisión Nacional del Mercado de Valores afirma que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'. Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor, e incluso su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad o en su caso de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagada la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor.

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:

A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión

El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

La calificación de dichos productos como complejos implica que la entidad bancaria que los comercializa debe extremar su deber de información al cliente, de forma que le permita conocer sus rasgos fundamentales y sea totalmente consciente de sus características, decidiendo libremente si le conviene comprarlo o no.

TERCERO.-La demanda funda el error esencial sufrido por los actores en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que nos lleva a analizar cuáles son las obligaciones legales impuestas a las entidades financieras en materia de información a sus clientes.

La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , analiza las obligaciones legales que la normativa vigente impone a las entidades financieras en materia de información y asesoramiento a sus clientes. Aunque en dicho supuesto se planteaba la nulidad de una permuta financiera o swap, resulta perfectamente aplicable a las participaciones preferentes y deuda subordinada, que como se ha expuesto anteriormente, también son un producto financiero complejo.

Al efecto dispone: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural...

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación'.

A continuación analiza la normativa aplicable:

'El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Distingue seguidamente entre el test de conveniencia y el de idoneidad, estableciendo:

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CEcuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CEEl test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción'.

A continuación define qué debe entenderse por servicio de asesoramiento:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Concluye el TS en el caso que analiza que: 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

CUARTO.-En cuanto al error esencial como vicio invalidante del consentimiento contractual, una correcta valoración de la prueba practicada sobre dicha cuestión litigiosa exige que previamente recordemos cuáles son los requisitos necesarios según la jurisprudencia para poder declarar la nulidad de un contrato por la existencia de un consentimiento viciado por error.

Existe abundante jurisprudencia del TS sobre dicha cuestión, estableciendo la Sentencia de 20 de enero de 2.014 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

A continuación relaciona el error del consentimiento con la falta de información, disponiendo:

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En cuanto a la relación del error en el consentimiento por falta de información y la falta de los test de conveniencia e idoneidad, establece:

' En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

QUINTO.-Determinada la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, procede analizar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador en cuanto a la acreditación del vicio en el consentimiento, indicando que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que además la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo. Considera además que es de aplicación la doctrina de los actos propios y la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal Supremo, S. de 12 de febrero de 2013 .

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada al demandante fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya al demandante sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

En la sentencia recurrida se analiza de forma rigurosa toda la documental aportada a los autos por ambas partes, siendo que las conclusiones sobre la misma a las que llega el juzgador, no han sido rebatidas en ningún momento por la apelante.

Resulta trascendente que el único contrato aportado es el contrato de compra de valores suscrito entre las partes en fecha 24 de septiembre de 2008, del que en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas por el actor.

La suscripción de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes por parte del actor se refleja en las hojas de información económica emitidas por la demandada, que aporta el actor bajo documentos 3 a 5 de la demanda, cuyo contenido analiza el juzgador y de las que en ningún caso puede obtenerse una información de las características y naturaleza de dichos productos.

La demandada junto a su escrito de contestación bajo Doc. 4 y 5 bis únicamente aporta extractos de movimientos, en los que sólo se aprecia además de la titularidad, el número de cuenta de valores, la compra de un determinado número de títulos en la fecha determinada y la contraprestación.

En cuanto a los trípticos y folletos informativos que aporta bajo documento 7 y siguientes, lo cierto es que no consta en los mismos que se entregasen al actor, no apareciendo tampoco la firma de éste estampado en los mismos. Dichos documentos fueron impugnados por la representación del actor en el acto de la Audiencia Previa, sin que se haya practicado prueba alguna para acreditar que se entregaron efectivamente al actor antes la suscripción de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes, resultando además evidente la complejidad de los mismos, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese.

Aporta también la demandada el test de conveniencia practicado al actor, que carece de trascendencia alguna en el presente pleito, por cuanto se practicó en fecha 15 de junio de 2010 y por lo tanto posteriormente a la suscripción de la deuda subordinada y participaciones preferentes objeto de autos.

En consecuencia, la información reflejada en los documentos aportados a los autos es insuficiente para conocer el producto y no se ha articulado prueba que permita conocer si, con carácter previo a la contratación, se efectuó alguna información complementaria de tipo verbal por algún empleado de la oficina o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

Nótese que la demandada intereso como única prueba la documental, no proponiendo la testifical del empleado que intervino en dichas operaciones, para ilustrar sobre la información proporcionada al cliente, atendiendo a la carga probatoria que le corresponde sobre dicho deber de información.

Tampoco propuso el interrogatorio del actor para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento.

En relación con dicho deber de información, resulta increíble la afirmación vertida por la apelante en la que centra su recurso relativa a que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV y por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste último, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que el actor debe ser calificado, sin duda, como un cliente minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección. De hecho la demandada en su escrito de contestación a la demanda afirma que no discute el perfil conservador del mismo.

Pero es que además ha aportado el actor, bajo documento 1 de la demanda, el Dictamen de la Dirección Provincial de Lleida de la Seguridad Social de 30 de noviembre de 2005, del que resulta que el Sr. Victorino , nacido en 1944, tiene declarada desde tal fecha una incapacidad permanente en grado absoluto por deterioro cognitivo y hemiparesia derecha leve-moderada, secuela de una hemorragia cerebral, extremos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento, y de los que, como afirma el juzgador, resulta ciertamente grotesco pretender un nivel de conocimiento adecuado del funcionamiento del sector financiero y mucho menos del tipo de productos financieros que había contratado y de los riesgos que implican.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que sobre el contrato obra en los autos.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiese expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante todos estos años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

Es también un error excusable, dadas las circunstancias personales del actor y que no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada y las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

SEXTO.-Alega también la apelante la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, siendo que además las circunstancias personales del actor puestas de manifiesto anteriormente, impiden plantear una voluntad consciente de confirmar el contrato, circunstancia ésta última a la que también se refiere la sentencia de primera instancia, y de la que interesadamente prescinde la recurrente.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

Dice la referida SAP de Baleares de 1-4-2014 que ' ...En interpretación de este precepto( art. 1.311 C.C .), ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso (...) los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

Y por lo que se refiere a la imposibilidad de ejecución dice esta misma sentencia que '... La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Camino restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 establece: 'En el primer motiu del seu recurs l'apel-lant al-lega que amb posterioritat a l' inici del termini per dictar la sentència de primera instància, s'han produït uns fets essencials que condicionen la resolució del litigi.

Aquests fets serien la conversió forçosa de les participacions preferents emeses per Catalunya Banc SA en accions de la mateixa entitat i, posteriorment, en la venda d'aquestes accions pels demandants.

Segons el recurs aquesta venda implicaria una confirmació del contracte, d'acord amb l' article 1.309 del CC espanyol, i implicaria una clara contradicció amb la pretensió de nul litat.

VINT-I-UNÈ. El día 7 de juny de 2.013, quan ja havia començat el termini per dictar sentència des de feia gairebé sis mesos, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, dins del pla corresponent a la demandada, va decidir imposar a l'emissora de les preferents (la demandada) la recompra vinculant de les seves participacions preferents i el seus bescanvi per accions de la mateixa societat.

En virtut d'aquesta resolució, els demandants van rebre en pagament de les seves participacions, que tornava a adquirir el banc demandat, un total de 5.541 accions de Catalunya Banc SA.

L'apel lant no troba cap problema en aquest canvi, sinó en el fet que després els demandants venguessin aquestes accions.

Efectivament, els demandants les van vendre al Fons de Garantía de Dipòsits el día 11 de juliol de 2.013, percebent un preu de 8.652,91 euros.

De la documentació presentada pels demandants amb el seu escrit d'oposició al recurs, queda clar que l'apel lant informava als seus clients que es trobaven en la mateixa situació que podien vendre les accions que havien rebut a canvi de les seves preferents de manera voluntària però, cas que no ho fessin, els advertia de la gran dificultat de venda posterior, atès que aquestes accions no cotitzaven en borsa.

Els demandants es van acollir a la recomanació de la demandada.

Aquesta informació per enlloc deia que si es produïa la venda de les accions això podria implicar qualsevol mena de conseqüència negativa respecte de les reclamacions que els preferentistes haguessin pogut formular contra ella per via judicial o extrajudicial, com ara pretén.

Per altra banda, quan els demandants van vendre les accions, van especificar clarament que en absolut implicava que donessin validesa a l'adquisició de les preferents ni que renunciessin a les accions que havien exercit. Igualment deien que la venda la feien amb l'única finalitat de mirar de recuperar el màxim de les quantitats invertides.

Amb aquestes premisses es fa difícil sostenir que la venda de les accions implica la convalidació del vici d'anul labilitat dels contractes de compra de preferents per error essencial.

El que suposa és una clara intenció de mirar de salvar de la crema, sin se'ns permet l'ús d'aquesta expressió col loquial, una part dels diners que havien invertit en l'adquisició de preferents desconeixent els trets essencials d'aquest producte per manca d'informació de la demandada.

En definitiva, la venda de les seves accions al Fons de Garantía de Dipòsits no implica cap mena de convalidació del contracte'.

El mismo criterio mantiene, en lo esencial, y entre las más recientes, la SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos consta en los documentos aportados por la demandada que al proceder a la venta los actores lo hicieron con expresa reserva de las acciones legales ejercitadas ante el Juzgado de Solsona, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014 argumentando esta última que '...En contra de lo que alega el apelante, los actos posteriores de las actoras no sirven para desmentir el error padecido, ya que se limitaron a percibir los intereses que iban venciendo, ni suponen la confirmación del contrato ni ir contra la doctrina de los actos propios, y únicamente vienen a demostrar que la buena fe y la confianza en la gestión de la entidad bancaria siguió subsistiendo durante varios años, hasta que vino a ser defraudada, como la de tantas otras personas que fiaban a ellas su necesidad de completar los escasos recursos que las pensiones de jubilación les proporcionaban (...) Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra 'factum' proprium non valet', una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ). Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la demandante, una vez alcanzó constancia de la existencia del error padecido, imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones...'.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Tremp, en el Juicio Ordinario 347/2013, CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.