Sentencia Civil Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 476/2012 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 497/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 476/2012

JUICIO Nº 1951/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1951/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso la entidadSOL MIJAS DEVELOPERS S.L que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procuradora D. VICENTE TORRES GARCIA DE QUESADA. Son partes recurridasDª. Paula y Dª. Sofía , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representadas por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador sr. Serra Benítez en nombre y representación de Dª Paula y Dª Sofía con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha de 26 de enero de 2004 suscrito entre Dª Paula y Dª Sofía y la entidad Sol Mijas Developers SL.

2.- Que debo condenar y condeno a Sol Mijas Developers SL al pago 70.620 euros al demandante, de los que los primeros 66.000 en régimen de solidaridad con el Banco Pastor SA.

3.- Que debo condenar y condeno a Sol Mijas Developers SL y Banco Pastor al pago de intereses legales devengados.

4.- Que no ha lugar a imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de octubre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Sol Mijas Developers S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción de garantías procesales con vulneración de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC , y 24 de la Constitución por la indebida acumulación de acciones. En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC , infracción de las normas de la sentencia al haberse modificado el fallo de la misma, infringiendo lo dispuesto en los artículo 214 y 215 de la LEC . En tercer lugar infracción de normas de la sentencia al haberse dictado con vulneración de lo dispuesto en los artículo 209 y 218 de la LEC , al existir falta de motivación de la sentencia. En cuarto lugar, infracción de las normas de la sentencia al haberse dictado con vulneración de lo dispuesto en los artículo 209 y 218 de la LEC , al incurrir en el vicio de incongruencia omisiva. En quinto lugar, error en la valoración de la prueba. En septimo lugar, falta de acción de la Sra. Sofía para reclamar a Banco Pastor el importe del aval bancario. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que : 1) Se declare la nulidad de pleno derecho de las actuaciones llevadas a cabo en el presente procedimiento al ser las acciones incompatibles, con imposición a la parte actora de las costas procesales de ambas instancias; 2) Alternativamente, se desestime integramente las pretensiones contenidas en la demanda , con imposición a la parte actora de las costas procesales de ambas instancia y 3) Subsidiariamente que se acuerde no condenar al Banco Pastor S.A., al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, la Sala da por reproducidos los argumentos que en un caso similar se expusieron en el rollo 87/2011, en el que entre otras cosas de ponía de manifiesto:' Sobre la indebida acumulación de acciones . La parte apelante reitera en esta alzada sus alegaciones sobre una supuesta indebida acumulación de las acciones ejercitadas en la demanda, basada en la incompatibilidad de las mismas.Las alegaciones de la apelante carecen de rigor jurídico. Estamos ante una pretensión dineraria formulada frente a dos demandados, uno en calidad de deudor y otro en su condición de fiador o avalista solidario del deudor. Conocido es que la fianza solidaria excluye el beneficio de excusión ( art. 1.831 CC ), así como el ius electionis que asiste al acreedor, en el caso de solidaridad pasiva, en el sentido de poder dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente ( art. 1.144 CC ), con el efecto de que el pago hecho por uno de los deudores solidarios o, en su caso, por el fiador solidario, extingue la obligación frente al acreedor, sin perjuicio del derecho del fiador a ser indemnizado por el deudor en los términos legalmente previstos ( art. 1.838 CC ), incluida la subrogación del fiador en todos los derechos que el acreedor tenía contra el fiador ( art. 1.839 CC ).Es así que en ningún caso podría producirse el enriquecimiento injusto aducido por la parte apelante, habida cuenta el carácter solidario de la condena de los demandados, en la parte coincidente (72.620 €). Lo que lleva al rechazo del primer motivo del recurso. Y en cuanto a la falta de acción de la Sra. Sofía respecto de la reclamación del aval. La Sala despues de examinar las actuaciones se observa que efectivamente ambas demandantes Dª. Paula y Dª. Sofía , estan legitimadas para la acción de resolución del contrato de compraventa, pues ambas aparecen en el contrato representadas por D. Valeriano , y en cuanto al aval aparece solo como beneficiaria la Sra. Paula , lo que motivaría que una vez resuelto el contrato, el Banco Pastor debería entregar el dinero avalado a esta Señora. Lo que a efectos prácticos respecto a la acción ejercitada tiene poca transcedencia procesal y económica, ya que en su caso se declararia la resolución del contrato de compraventa y la devolución del dinero entregado a Sol Mijas a las dos actoras, y el avalado solo a la Sras Paula .

Sobre la infracción de las normas de la sentencia al haberse modificado el fallo de la misma, infringiendo lo dispuesto en los artículo 214 y 215 de la LEC .Tal cojo dispone el primero de los artículos citados los errores materiales manifestos podran ser rectificados en cualquier momento. Así se observa que en el presente pleito aparecen dos entidades demandadas la primera Sol Mijas Developers S.L., sobre el que se estima parcialmente la demanda, y está aplicado correctamente el artículo 394 de la LEC . Y la entidad Banco Pastor, sobre la que se estima totalmente la demanda, y la que procede la condena en costas. Al ponerse de manifiesto este error por parte de la parte demandante, fué rectificado por el Juez de Instancia mediante Auto, sin que suponga quebrantamiento de normas procesales.Pero igualmente lo resuelto tiene poca trascendencia práctica en cuanto se resuelva el tema de la falta de acción de la Sra. Sofía para reclamar al Banco Pastor el importe del aval.

Sobre la falta de motivación de la sentencia . Se denuncia por la parte apelante la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso. Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así, y como ya tuvo ocasión de razonarse por la Sala en supuestos casi idénticos al ahora planteado por la misma entidad recurrente

1.- La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ).

La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

2.- Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala concluye que, tanto por lo que respecta al material fáctico de la resolución (contiene una relación detallada de los hechos probados que se entienden relevantes para la decisión de la litis), cuanto se refiere a la fundamentación jurídica de la sentencia, se cumple ampliamente con el deber de motivación, al constatarse la cita de abundante normativa legal y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia objeto del proceso.

Lo que lleva a concluir, en definitiva, que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada, sin perjuicio del parecer de la parte apelante sobre el mayor o menor acierto de la motivación. Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso, en los términos expuestos.

Sobre la incongruencia omisiva.Se alega a continuación que no se da respuesta ni se pronuncia la sentencia dictada sobre la naturaleza mercantil del contrato de compraventa de litis. Sobre esta cuestión se observa que no se hace referencia alguna en los hechos de contestación a la demanda, solo una mera referencia en los fundamentos jurídicos de la misma. No planteándose esta cuestión especificamente como hecho controvertido en la Audiencia Previa. No obstante y a mayor abundamiento, tal y como reconoce la jurisprudencia para que la compraventa sea mercantil ha de hacerse para revender, o lo que es igual, no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades de consumo, sino para ser solo un mediador (comerciante) entre el productor --persona a quien compra-- y el consumidor --persona a quien revende-- con intromisión especulativa referida a cosa inmueble»; en este mismo sentido se pronuncia la STS de 10 Nov. 1989 al señalar «que, en nuestro Código de comercio, el concepto de compraventa mercantil no descansa, conforme a la letra del art. 325 de dicho cuerpo legal , sobre la profesionalidad de los intervinientes en el contrato sino que es el destino --reventa-- de lo comprado y ánimo de lucro lo decisivo a la hora de la naturaleza mercantil de la compraventa, de suerte que es la intención la que se toma en cuenta y no la profesión del que compra o vende o de ambos, la cual, de 'lege data', es irrelevante.» En el caso de autos la mera introducción en el contrato de la cláusula' que se podrá resolver el contrato en el caso de que la compradora presente a una tercera persona que simultaneamente suscriba un nuevo contrato de compraventa sobre la misma propiedad, en idénticas condiciones del que se pida resolver, y que esta tercera persona abone a la vendedora, las mismas cantidades a reintegrar por la resolución', no permite deducir que las compradoras no tuvieran la intención de disfrutar de la vivienda comprada, no teniendo por esta razón carácter mercantil la compraventa realizada, cuando además la cesión era en identicas condiciones.El TS dice ( ATS de 18 de septiembre 2007 ): 'de este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, falloy pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los hechos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5- 98).' Sentado lo anterior, no cabe sino concluir que en el presente caso la sentencia impugnada no infringió ninguno de los artículos citados, siendo correcta tanto en su forma de elaboración, como en lo relativo a la congruente resolución de los problemas planteados por las partes. Otra cosa es que la parte apelante no esté conforme con los argumentos utilizados por la sentencia impugnada, lo cual, lógicamente, no tiene nada que ver con los problemas de incongruencia.

Sobre la errónea valoración de la prueba. A continuación, la lectura del extenso desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la sociedad recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión.En este orden de cosas, examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que, con fecha 26 de enero de 2.004, las partes suscribieron contrato privado de compraventa de vivienda en construcción, que se describen en la demanda.

En la Estipulación Cuarta del contrato se estableció que la vendedora se comprometía a finalizar la construcción antes de diciembre del 2005, y que dicha finalización debía ser acreditada por la vendedora mediante certificación expedida por el arquitecto director de las obras y la licencia de primera ocupación. Así mismo se acordó, de forma expresa, que el inmueble se entregaría coincidiendo con el otorgamiento de escritura pública en cuyo acto se entregaría a los compradores la licencia de primera ocupación y los correspondientes boletines de enganche para la contratación de los suministros. Acudiendo, pues, al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato. Estableciendo el la cláusula quinta que la falta de cualquiera de los pagos facultará a la vendedora para: o reclamar su importe con un interés del 10%, o resolver el contrato reteniendo la totalidad de las cantidades recibidas hasta la fecha, en concepto de daños y perjuicios y como sanción civil, sin que el comprador tenga derecho a reclamar cantidad alguna.

Sobre la fecha de entrega de la vivienda, ha de expresarse lo que sigue:

- No pueden aceptarse las alegaciones de la apelante sobre la ausencia de referencia temporal de la obligación de entrega de la vivienda. El mismo hecho de preverse la existencia de un retraso en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa (momento de la entrega) implica, per se, la existencia de un plazo para la realización de dicho acto.

- Los términos del contrato son claros en el sentido de establecer el compromiso de la promotora vendedora de finalizar la construcción antes de diciembre de 2005. Expresándose que la finalización deberá ser acreditada mediante certificación de tal extremo expedida por el arquitecto director de las obras y la licencia de primera ocupación (Estipulación 4ª). Lo que significa que antes del mes de diciembre de 2005 tenía que haberse certificado el fin de la obra así como obtenido la licencia de primera ocupación. Lo que resulta de los propios términos literales del contrato.

- Una adecuada interpretación de las previsiones contractuales sobre entrega de la vivienda (ha de significarse que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad - art. 1.288 CC -) nos llevan a concluir que la misma tenía que producirse dentro del plazo de treinta días posteriores a la finalización de la construcción (no hay que olvidar que este concepto incluye la obtención de la licencia de primera ocupación), de suerte que transcurrido dicho plazo facultaría al vendedor a optar por el cumplimiento del contrato o su resolución.

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

En el caso enjuiciado, el momento de entrega de la vivienda es fijado por el promotor, profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Se alega por la vendedora, que el retraso en la entrega de la vivienda vino motivada por los retrasos derivados por los problemas financieros de la empresa constructora acaecidos durante la ejecución de la obras, lo que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. La argumentación concreta que desarrolla el motivo, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la 'hipótesis de concurrencia de fuerza mayor'. Mas estas 'causas ajenas al vendedor' hay que interpretarlas en consonancia con la 'fuerza mayor', sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas. La cuestión que se somete a la decisión de este Tribunal, ha sido anteriormente resuelta en un casos idénticos al actual, en sentencias en las que se recordaba que los argumentos exculpatorios de las entidades vendedoras, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no podían excluir la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación 'la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable' - S.T.S. de 14 de abril de 2000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso de debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora, que es precisamente lo alegado en el caso para exculpar la innegable demora en la entrega de la vivienda adquirida por la demandante. Así, ya la sentencia de nuestro TS de 14 de noviembre de 1998 , vino a establecer que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).'

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras o en la entrega de las viviendas construidas, comprometiendo su finalización o entrega en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva de la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, se detecta que ha existido un incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda por la vendedora, así : 1) el certificado final de la obra es emitido en fecha 17 de julio de 2007, siendo visado por el Colegio de Arquitectos el día 23 de octubre de 2007; 2) la licencia de primera ocupación se concede con fecha 6 de agosto de 2008; 3) en fecha 6 de junio de 2008, las compradoras remitieron burofax a la entidad vendedora, manifestando su intención de resolver el contrato, por los gravisimos incumplimientos de la misma.

Compartiendo la Sala lo expuesto en el rollo anteriormente citado en lo que se refiere a la falta de entrega de los inmuebles en el plazo estipulado, l a más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte, así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias, 14-Febrero y 16-Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, existe un pacto expreso que obliga al vendedor a terminar las obras, tramitar la licencia de ocupación y entregar los inmuebles en el mes de diciembre del 2005, siendo además evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió y en las condiciones esenciales de uso dentro del término contractual pactado, lo que justifica por tanto la resolución del contrato instada, dado el incumplimiento contractual del vendedor. Todo lo que nos lleva a concluir con la imputación a la demandada del retraso en la entrega de la vivienda. Siendo el referido retraso causa determinante de la resolución del contrato de compraventa, conforme a las estipulaciones pactadas por las partes contratantes.Lo que excluye una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, sustento de este motivo del recurso.

Por último en cuanto a la falta de acción Sra. Sofía para reclamar a Banco Pastor el importe del aval, resulta claro que efectivamente esta señora no aparece como beneficiaria del mismo por lo, que habrá que estimar la excepción planteada, que a su vez supondría la estimación parcial de la demanda contra el Banco Pastor y, a su vez no existiría condena en costas por esta demanda.

TERCERO.-Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación planteado y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Sol Mijas Developers S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de estimar la falta de acción de Dª. Sofía para reclamar al

Banco Pastor el importe del aval, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda sobre esta entidad, confirmando el resto de la resolución. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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