Sentencia Civil Nº 497/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 74/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00497/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 497/2014

En la ciudad de Ourense a cinco de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 488/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 74/14, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representada por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. Adrian Dupuy López, y, como apelados, D. Jenaro y Dª Miriam , representados por la procuradora Dª Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección del abogado D. José Carlos González Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Lorenzo Ribagorda, en nombre y representación de Jenaro y Miriam , contra la entidad mercantil Novagalicia Banco SA, declaro la nulidad de la orden de compra de valores, obligaciones subordinadas Caixanova 2ª E/04-08-03, suscrita con fecha de 9 de julio de 2003, por un importe de 24.000 €.- Y condeno a la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de veinticuatro mil euros (24.000 €), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la orden de compra, y deduciendo el importe de los intereses percibidos como remuneración con arreglo al contrato y, en su caso, las cantidades percibidas por la venta de los valores. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia apelada declara la nulidad de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 9 de julio de 2003, por importe de 24.000 euros, suscrita con fecha 9 de julio de 2003, con los restantes pronunciamientos derivados que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se alza en apelación la entidad demandada solicitando el rechazo de la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora. subsidiariamente, pide que en caso de mantenerse la declaración de nulidad se obligue a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas conforme a lo razonado en el motivo quinto del recurso.

El recurso se sustenta en los siguientes cinco motivos: 1) vulneración del artículo 1301 CC por no apreciar caducidad de la acción; 2) vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por un error en la contratación por parte de los demandantes, en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta; 3) infracción del artículo 326 de la LEC , al valorar los documentos privados de forma ilógica e irrazonable, en relación con los artículos 1265 y 1266 CC y doctrina jurisprudencial que los interpreta; 4) vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 CC y doctrina general de los actos propios por no apreciar confirmación tácita del contrato; 5) vulneración del artículo 1.307 en relación al 1.303 del Código Civil , puesto que la sentencia recurrida no restituye adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial que tenían antes de la contratación.

Plantea la recurrente cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos al ahora enjuiciado por lo que no cabe sino insistir en la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

Sobre la naturaleza y características de las obligaciones subordinadas debe estarse a lo razonado en la sentencia apelada, no cuestionada en este extremo, sin reproducciones innecesarias.

Segundo.- Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'. El criterio contrario a la caducidad se reitera, entre otras, en las sentencias de la Sala de 30 y 31 de julio de 2014 .

Tercero.-El análisis de los motivos segundo y tercero ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son las obligaciones subordinadas; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

Cuarto.-El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa administrativa en vigor en la fecha de la contratación controvertida, singularmente artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, así como el RD 629/1993 de 3 de mayo. Su cita y reproducción en la sentencia apelada hace innecesario mayor extensión sobre el particular, sin perjuicio de resaltar la especial protección que merecen los demandantes en su condición de consumidores, resultante de aquella normativa y de la regulación contenida en la ley 26/1984 general de consumidores y usuarios, en vigor en la fecha del contrato discutido, hoy texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios.

También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular. Obligado es traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 en referencia a un contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo como las obligaciones subordinadas. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

Quinto.-La prueba se ha reducido a la documental y testifical practicada en la alzada del empleado de la demandada interviniente en la negociación. En relación con la insuficiencia de la información proporcionada por la documental, ha de estarse a la argumentación jurídica de la sentencia apelada que la Sala comparte y hace suya. Pero si alguna duda pudiera plantearse sobre esa deficiente información quedaría disipada por las manifestaciones que en la vista practicada en la alzada efectuó el referido testigo donde reconoció que no había informado de los riesgos esenciales del producto a los clientes: cotización en mercado secundario con el consiguiente riesgo de liquidez, posibilidad de no obtención de rendimiento o de pérdida de capital o plazos de vencimiento. Admitió también el perfil minorista de los demandantes, peón de albañil él y ama de casa ella, con estudios básicos y carentes de conocimientos financieros. Igualmente, que confiaban en el testigo, que firmaron donde les mandó y que los conocimientos de los empleados sobre las subordinadas era escaso. En definitiva, frente a lo alegado en la vista por la defensa de la demandada, el empleo por el testigo de la denominación 'subordinadas' resulta de todo punto insuficiente para estimar acreditada la información que los demandantes requerían y que la entidad bancaria estaba obligada a proporcionar, de modo que no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada sobre la concurrencia del error vicio.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó a los demandantes de forma comprensible y adecuada la información de que estaban necesitados.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante, en éstos la de un buen padre de familia (1104 CC) y en aquella la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Conforme a lo razonado no pueden prosperar los motivos segundo y tercero del recurso

Sexto.- La misma suerte merece el motivo cuarto donde se invoca la confirmación tácita y doctrina de los actos propios, cuestión también resuelta certeramente en la sentencia apelada.

El artículo 1311 CC dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación la doctrina de los actos propios cabe recordar que su aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido. Según reiterada jurisprudencia, no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia. En tal sentido la STS de 28 de septiembre de 2009 , con cita de otras, razona que la aplicación de aquella doctrina tiene como presupuesto que los actos sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida 'intención manifiesta'.

Séptimo.-Distinta respuesta procede respecto al último motivo del recurso mediante el que se persigue la deducción de los intereses devengados por las cantidades percibidas por los demandantes, ello en aplicación del artículo 1303 CC en cuya virtud, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, con las salvedades establecidas en los artículos siguientes aquí no aplicables.

La restitución debe hacerse con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato. Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra (por todas, STS de 24 de febrero de 1992 ).

La modificación que se efectúa supone estimación parcial del recurso lo que determina la no imposición de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Ourense en autos de juicio ordinario 488/13, resolución que se modifica en el sentido de que habrán de deducirse de la cantidad a abonar por la demandada además de las remuneraciones obtenidas por los actores, los intereses de las mismas desde la fecha de su percepción.

No se hace expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.