Sentencia Civil Nº 497/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 389/2014 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 389/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1100/2012

S E N T E N C I A núm. 497/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a dieciéis de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1100/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de Evelio quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Juana , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Juana contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 10 de febrero de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

' F A L L O.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña.Roser Castelló Lasauca en nombre y representación de DON Evelio contra DOÑA Juana , debo:

1º) Declarar y declaro la ineficacia del testamento abierto otorgado por D. Isidro de fecha 4 de junio de 2009 ante el Notario de Barcelona D.Marc Sansalvadó Chalaux con el número 601 de su protocolo, por preterición errónea del demandante, y si los hubiere, también de los codicilos otorgados por el causante en cuanto a la designada heredera universal Sra. Juana .

2º) En consecuencia, declaro la ineficacia de la aceptación de la herencia realizada por la demandada Dña. Juana , y que consta en escritura de fecha 23 de mayo de 2012, otorgada ante el mismo Notario D.Marc Sansalvadó Chalaux con el número 760 de su protocolo, y la de adjudicación correspondiente si la hubiera, debiendo la demandada Sra. Juana restituir los bienes a la masa hereditaria del causante.

3º) Declarar en todo caso el derecho del demandante de su condición de legitimario en la herencia de su padre D. Isidro .'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juana y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el nueve de diciembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª. Juana interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1100/2012.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta contra la recurrente por D. Evelio quien, en su condición de hijo de D. Isidro , fallecido el 3 de abril de 2012, solicita, en primer lugar, que se declare ineficaz por preterición errónea el testamento otorgado por el causante el 4 de junio de 2009 y, si los hubiere también los codicilos que pudieran existir, testamento en el que se nombra heredera universal a la Sra. Juana , así como la aceptación y adjudicación de bienes de la herencia a favor de ésta, y, consecuencia de ello, se abra la sucesión intestada; y, en segundo lugar, que se declare su condición de legitimario. La recurrente se opuso a la demanda alegando que fue pareja estable del causante desde el mes de abril de 2009 hasta su fallecimiento, y en tal condición fue nombrada heredera, y asimismo niega la condición de hijo biológico del actor del Sr. Isidro y, por tanto, su condición de legitimario.

La sentencia de instancia reconoce por un lado la condición de hijo del causante al actor, y asimismo su preterición por ignorancia en el testamento; y por otro lado, niega que la recurrente y el causante fueran pareja estable. En consecuencia estima parcialmente la demanda declarando: 1)- la ineficacia del testamento otorgado por el Sr. Isidro de fecha 4 de junio de 2009 por preterición errónea del actor, y si los hubiere, también de los codicilos otorgados por el causante en cuanto a la designa de heredera universal de la Sra. Juana ; 2)- la ineficacia de la aceptación de herencia realizada por la Sra. Juana y la adjudicación de bienes correspondiente si la hubiere, debiendo la Sra. Juana restituir los bienes a la masa hereditaria; y 3)- la condición de legitimario del actor en la herencia de su padre. Por el contrario desestimó la petición de apertura de la sucesión intestada por cuanto existen otros testamentos anteriores al declarado ineficaz y sobre los que no se ha efectuado petición alguna ni han sido citados los designados herederos en los mismos.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación alegando, en primer lugar, la valoración errónea en relación a la efectiva existencia de pareja estable entre el causante D. Isidro y la Sra. Juana por convivencia análoga a la matrimonial durante más de dos años ininterrumpidos, sin que puedan valorarse como causa de extinción ni el deterioro cognitivo sobrevenido de D. Isidro , ni que la convivencia no se produjera durante todo el periodo bajo el mismo techo, pues por razones médicas D. Isidro se vio obligado a trasladarse a una residencia. En segundo lugar alega que la preterición del actor no fue errónea, pues esta sólo existe cuando la filiación se ha determinado con posterioridad al testamento, y tiene carácter excepcional, frente a la intencional, por lo que debe interpretarse restrictivamente, y el causante tuvo que conocer la existencia del actor por cuanto residían en la misma ciudad. Añade que conforme al Codi Civil de Catalunya (CCC), la filiación no viene determinada por la inscripción registral sino por el nacimiento antes de 300 días de la separación de los padres, y en este caso el nacimiento pudo ser posterior, por lo que solo tiene valor indiciario.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, pues insiste en que no se ha probado que el causante y la Sra. Juana eran pareja estable, pues ni convivieron bajo el mismo techo ni D. Isidro tuvo plena voluntad durante los dos años exigidos por el CCC, cumpliendo la recurrente sólo una labor como cuidadora personal de D. Isidro , como este manifestó en el procedimiento de incapacitación y declararon varios testigos. Y en relación a la preterición sostiene que fue errónea por cuanto el causante no tuvo nunca conocimiento del nacimiento del actor, pues los padres se separaron cuando la madre estaba embarazada de uno o dos meses y desde entonces residieron en ciudades distintas, produciéndose el nacimiento del actor tras 210 días de la separación, aproximadamente.

SEGUNDO.- Procede resolver en primer lugar el segundo motivo del recurso, esto es, si la preterición del actor en el testamento de su padre D. Isidro fue errónea, pues su desestimación haría innecesario el examen del otro motivo del recurso, ya que no resultaría afectado el testamento cuya ineficacia se declara en la sentencia.

El art. 422-7-1 CCC dispone que: 'El testamento puede devenir ineficaz por causa de preterición errónea, a instancia del legitimario preterido, en los casos establecidos por el artículo 451-16.2'. Por su parte el art. 451-16 dice en su apartado 1º que 'Es preterido el legitimario a quien el causante no ha hecho ninguna atribución en concepto de legítima o imputable a esta y que tampoco ha sido desheredado. El legitimario preterido puede exigir lo que por legítima le corresponde.', y en su aparatado 2º que 'Si el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar, tiene acción para que se declaren ineficaces el testamento y, si procede, los codicilos otorgados por el causante, por causa de preterición errónea'.

El Codi distingue pues entre preterición 'intencional' y 'errónea', en ambos casos omisión del legitimario en testamento sin que el mismo haya recibido atribución alguna en concepto de legítima, pero atribuyéndoles diferentes efectos: a)- la intencional (omisión en el testamento de un heredero forzoso, a sabiendas de su existencia) no produce efecto alguno y el legitimario puede exigir lo que por legítima le corresponda; y b)- en la errónea (cuando el legitimario preterido es un descendiente del causante que ha nacido o ha devenido legitimario después de haberse otorgado el testamento o un descendiente cuya existencia el causante ignoraba en el momento de testar), el legitimario preterido tiene acción para pedir la ineficacia del testamento.

En el caso que se examina la Sala comparte plenamente los acertados razonamientos de la Juez a quo, pues de un nuevo examen de la prueba practicada concluimos también que el causante D. Isidro desconocía el nacimiento de su hijo Evelio en el momento de otorgar testamento. Y ello por cuanto, según la certificación de nacimiento del Registro Civil (doc. 8-f. 32), el actor nació el NUM000 de 1948 en la CALLE000 , NUM001 de Barcelona, esto es, y según reconocen las partes en el juicio, en la Maternidad. La inscripción la realizó por encargo el Sr. Ceferino , que se identifica como empleado, lo cual debe interpretarse como empleado de la Maternidad, conforme al procedimiento que se seguía en aquellos años, como reconoce el letrado recurrente en uno de sus comentarios durante el juicio.

De las declaraciones del hermano del actor Sr. Edmundo (min. 36') y de un amigo de este Sr. Eusebio (CD- 1h24') los padres del actor (D. Isidro y Dª Piedad ) se casaron y pasaron a residir junto con los padres de ambos y una tía en la localidad de Manresa. Cuando el hijo mayor Edmundo tenía unos 8 meses, el padre D. Isidro marchó con el hijo Edmundo y sus padres a residir a otra casa de la misma localidad, y la madre Dª Piedad se fue a vivir a Barcelona a casa de una amiga, estando ya embarazada de uno o dos meses.

El nacimiento del actor tuvo lugar pues dentro de los siguientes 210 días a la separación de sus padres (art. 235-5 CCC), y se inscribió como hijo legítimo del D. Isidro , sin que como acertadamente declara la Juez a quo, se haya impugnado dicha filiación. Además, la prueba genética de ADN aportada como doc. 9 (f. 33 ss) y ratificada y explicada en juicio por su autor Sr. Melchor (CD 2- 29'40'), concluye con un 99,9848 % que el actor y su hermano Edmundo (sobre el que no existe duda que es hijo de D. Isidro , pues el causante lo incluyó en todos sus testamentos aunque fuera para desheredarle) pertenecen a la misma línea paterna, como reconoce también la perito de la demandada en juicio Sra. Covadonga (CD 2- 40'30').

Cuando el actor tenía unos 5 años, y por dificultades económicas, su abuelo materno lo ingresó en la Casa de la Caridad de Manresa, en la que permaneció sin salir hasta los 14 años, edad en la que volvió a residir con su madre pero en la ciudad de Granollers, nunca en Manresa (CD 1- 19'20'), y después cuando se casó y formó su familia se fue a vivir a Blanes.

Los hermanos se conocieron cuando el actor salió del orfanato, según declaran ambos y el testigo antes citado. El relato de ambos hermanos coincide en cuanto a sus recuerdos de que nunca hablaron con su padre D. Isidro . Como se recoge en la sentencia 'el demandante afirma que nunca sintió esa necesidad' y su hermano Edmundo dice que 'mantuvo una relación difícil con su padre (como se deduce también del hecho de la desheredación), describiendo a su padre con un carácter peculiar, autoritario ('quería un esclavo y no un hijo', CD 1-41'17' y 55'20') y que nunca se atrevió; vivió con él hasta los 18 años'.

El hecho de que el actor nunca conociera a su padre ni que este conociera de su existencia, viene corroborado por las declaraciones de otros testigos en el juicio: El Sr. Luis Alberto (abogado de toda la vida de D. Isidro ) declara con rotundidad que D. Isidro no sabía que tenía otro hijo además de Edmundo (CD 1-1h 02'); y el Notario Sr. Marc Santsalvador, autorizante de los últimos cuatro testamentos de D. Isidro además de otras escrituras que luego se dirán, declaró que D. Isidro sólo dijo tener un hijo (CD 1- 23'40').

Todo ello acompañado de que no existe prueba siquiera indiciaria de que D. Isidro conociera la existencia de otro hijo además de su primogénito Edmundo , debe confirmarse la sentencia en cuanto a que la preterición del actor en el testamento de su padre D. Isidro fue errónea.

TERCERO.- Confirmada la preterición errónea del actor en el testamento de su padre, debemos acudir entonces al art. 451-16-2 del CCC cuando establece una serie de excepciones al efecto radical de la ineficacia del testamento en el que se ha preterido un descendiente (art. 422-7 CCC), entre ellas, el supuesto del aparatado a) de que el causante haya instituido heredero único, en toda la herencia, al cónyuge o al conviviente en pareja estable, y que la recurrente defiende al estimar probado que la Sra. Juana y el causante D. Isidro eran pareja estable por convivencia análoga a la matrimonial durante más de dos años ininterrumpidos.

En Catalunya la regulación de las parejas estables tuvo lugar por primera vez en la Ley 10/1998, de 15 de julio de uniones estables de pareja, vigente hasta el 1 de enero de 2011. Dicha Ley ha sido derogada y su regulacioŽn se ha codificado y recogido en el CoŽdigo sobre la persona y la familia, que integra la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Codi Civil de Catalunya relativo a la persona y a la familia, como convivencia estable en pareja (arts. 234-1 a 234-14 ).

El art. 234-1 del CCC dispone que dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos: a)- Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos, b)- Si durante la convivencia tienen un hijo común, y c)- Si formalizan la relación en escritura pública. Asimismo la Disposición Transitoria 4ª de la Llei 25/2010 antes citada dispone en su primer apartado que: 'El tiempo de convivencia entre personas del mismo o de diferente sexo, transcurrido antes de la entrada en vigor de la presente ley , debe tenerse en cuenta a los efectos del cómputo de los dos años fijados por el art 234-1'.

La doctrina jurisprudencial es pacífica en considerar que la pareja de hecho susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos, es aquella cuya convivencia ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo del tiempo, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una vida comunal amplia de intereses y fines.

De un nuevo examen de la prueba practicada en la instancia proceden destacar los siguientes hechos para la resolución de la cuestión debatida:

D. Isidro acudió a la agencia matrimonial Samsara el 29 de abril de 2009 (f. 38 a 41), por medio de la cual conoció a la Sra. Juana en el mes de mayo de 2009. Constan en su agenda anotaciones de las citas con la Sra. Juana los días 1 y 9 de mayo de 2009 (f. 54, pericial caligráfica conforme a la que tales anotaciones se corresponden con la letra del D. Isidro ). A pesar de que la demandada alega en su escrito de contestación que se conocieron en el año 2007, y que el testigo Sr. Alexis afirma que se conocieron en el año 2008 (CD 2-min 18'), la propia Sra. Juana declaró a los Mossos d'Esquadra (en las investigaciones a las que después nos referiremos) que conoció a D. Isidro en el año 2009 )f. 62), y la propia recurrente da por bueno en su escrito que la convivencia entre ambos se inició el 2 de septiembre de 2009, fecha en la que la Sra. Juana pasó a residir en el mismo domicilio que D. Isidro , según certificación del Padrón Municipal (f. 193-194).

Antes de iniciar la convivencia, D. Isidro otorgó testamento a favor de la Sra. Juana el 4 de junio de 2009 (f. 203 ss). Anteriormente había otorgado otros testamentos (certificación f. 258) en los que en todos deshereda a su hijo Edmundo e instituye heredero a: el 28 noviembre 2001 a favor de Luis Alberto (hijo de su abogado); el 18 abril 2005 a favor de Marí Trini ; y el 14 de abril de 2009 de nuevo a favor de Luis Alberto (f.262 ss).

Posteriormente, mediante escritura pública de 22 de octubre de 2009, D. Isidro otorgó poderes a la Sra. Juana para operar en las cuentas bancarias de sus sociedades Plásticos La Roca S.L. (f. 209 ss) y Plaroin S.L. (f. 213 ss).

Asimismo, mediante escritura pública de 27 de octubre de 2009, y para el caso de incapacidad física o mental, D. Isidro designó a la Sra. Juana como tutora y representante legal de su persona y bienes, autorizándola para que tomara las medidas oportunas en relación al cuidado de su persona, así como a administrar los fondos que tuviera en entidades bancarias a los solos efectos de conservación y custodia, a disponer de las cantidades estrictamente necesarias para atender a los gastos de su atención médica y manutención en general, prohibiendo expresamente que pudiera realizar actos de disposición ni gravamen sobre sus bienes inmuebles antes de su declaración de incapacidad (f. 218 ss).

Los referidos testamentos y las escrituras citadas fueron autorizadas todas ellas por el Notario Sr. Marc Sansalvador. Éste declaró en el juicio que en todas y cada una de las ocasiones hizo las oportunas observaciones a D. Isidro (CD 1- 24').

El 29 de enero de 2010 D. Isidro y la Sra. Juana inician expediente de matrimonio civil ante el Registro Civil de Barcelona (f. 195), expediente en el que fueron citados para el 22 de marzo de 2010 a los efectos de aportar determinada documentación (f. 196-198).

El 6 de febrero de 2010, D. Isidro , con entonces 82 años, es ingresado en la Clínica Delfos aquejado de AVC isquémico con síndrome frontal padeciendo desde entonces desorientación y alucinaciones (f. 229 ss). El día 15 de febrero es dado de alta, pero reingresa nuevamente el 27 de febrero por pielonefritis aguda y se hace constar que padece un importante deterioro del estado general con síndrome frontal (f. 232).

Unos días antes del 9 de marzo de 2010, la Sra. Juana acudió al despacho del Notario Sr. Marc Sansalvadó para solicitarle copia de las escrituras antes citadas dado que D. Isidro no podía gobernarse por si mismo y ante la previsión de ser declarado incapaz. El Sr. Sansalvadó visitó a D. Isidro en el hospital y comprobó que no tenía capacidad de obrar, por lo que el día 9 de marzo expidió copia auténtica de las escrituras de 22 y 27 de octubre a la Sra. Juana (Acta f. 99).

El 11 de marzo de 2010 la Sra. Juana , ante el estado del D. Isidro y necesitando atención personal y médica, le ingresa en la residencia Cantonigròs, a la que acude cada día para acompañar a D. Isidro pero sin pernoctar en la misma (carta de dicha residencia f. 224 en la que el director sr. Roberto dice que la Sra. Juana 'està amb ell (D. Isidro ) durant totes les hores del dia i cada dia de la semana'). Posteriormente, el 9 de diciembre de 2010 le traslada a Residencial La Garriga donde permaneció hasta su fallecimiento el 3 de abril de 2012. Aquí la Sra. Juana también acudía diariamente a cuidarle y atenderle 'des del mati fins el vespre en la seva condició de parella sentimental del mateix', sin que se quedara a dormir por impedirlo las normas del centro (según carta de la directora de dicha residencia Sra. Eva María , f. 226).

El día 12 marzo de 2010 la Sra. Juana promueve la declaración judicial de incapacidad total de D. Isidro , la cual se declara por sentencia de 27 octubre 2010 en la que se nombra tutora a la Sra. Juana 'compañera sentimental y promotora de las actuaciones' (f. 221 ss). En la tramitación del procedimiento, consta que el 22 octubre el médico forense emitió informe en el que en los antecedentes se hace constar que D. Isidro vive en una residencia y que cuida de él su actual pareja; responde a las preguntas que se le formulan si bien se muestra reticente en algunas respuestas: no reconoce hijos, no sabe porque está en el juzgado, no quiere que nadie le tutele y no necesita a nadie. El forense concluye que padece síndrome frontal post accidente vascular cerebral, enfermedad que es incurable y supone alteraciones de las funciones cognitivas e intelectuales, precisando ayuda de terceros para la vida diaria. En la misma fecha, en el reconocimiento que le efectuó la Juez, si bien recuerda determinados hechos declara que no sabe porque está en el Juzgado, que no tiene hijos, que es divorciado y que 'no reconoce en la señora que le ha conducido al juzgado a su compañera sentimental, diciendo que se trata de una señora que le han puesto para asesorarle en asuntos y que es de Servicios sociales' (f. 83).

A instancia del Sr. Luis Alberto (abogado de D. Isidro ), y según declara en el juicio (CD 1-1h10'), se siguieron Diligencias Preliminares ante el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona para averiguar el paradero de D. Isidro , pues tras visitarle en la Clínica Delfos el 10 de marzo, no supo dónde podía localizarle. De dichas diligencias consta en autos el informe que los Mossos d'Esquadra remitieron al Juzgado de fecha 20 abril de 2010 (f. 61 ss), en el que se recogen las manifestaciones de: 1)- la Sra. Juana , que declaró que conoció a D. Isidro en el año 2009 y que actualmente es su pareja sentimental (f. 66); y 2)- la Sra. Melisa , como responsable del Hotel-Residencia de Cantonigròs, quien dice que la Sra. Juana no está ingresada en la residencia, pero que cada día de la semana y durante todo el día, excepto la noche, está al lado del Sr. Evelio ; que esta señora es la cuidadora personal del citado señor; que ha observado que existe una fuerte protección por parte de la Sra. Juana respecto de D. Isidro (f. 64-65).

Tras el fallecimiento de D. Isidro el 3 de abril de 2012, la Sra. Juana compareció ante el Notario Sr. Sansalvador como pareja estable del causante, y aceptó la herencia del mismo conforme a las disposiciones del testamento otorgado el 4 de junio de 2009 (f. 25 ss).

CUARTO.- Dos son los problemas que se presentan en este caso para determinar si D. Isidro y la Sra. Juana eran pareja estable en el momento de fallecer aquél: el hecho de que la convivencia no tuvo lugar en el mismo domicilio durante los dos años exigidos por la ley; y el de que el deterioro cognitivo del D. Isidro afectara a su capacidad entendida como voluntad de permanecer en esa situación.

En relación al hecho de la convivencia, conforme a la regulación legal expuesta, esta tiene que ser ininterrumpida, sin ser posible la acumulación de periodos separados de tiempo. Así el plazo legal de dos años no admite, en principio, interrupción ni suspensión alguna, contrarias a la idea de estabilidad que esta comunidad requiere. Ahora bien, pueden darse supuestos en los que si bien los convivientes no 'están en compañía', sí mantienen inalterable su ánimo de compartir aquel proyecto vital, y que por concurrir causa justificada no deben considerarse como interrupción de la convivencia. Y esto es lo que ocurrió en el caso de autos, pues el traslado de D. Isidro desde el domicilio que compartía con la Sra. Juana a una residencia geriátrica vino impuesto por su estado de salud, que le impedía valerse por sí mismo y requería de atención médica continua. La doctrina admite este supuesto como excepción a la convivencia 'bajo el mismo techo' junto con el de que la 'separación' venga impuesta por motivos profesionales u laborales, como recogía el art. 87 CC derogado por Ley 15/2005, de 8 de julio, cuando entendía que la interrupción de la convivencia conyugal no implicaba su cese si obedecía a motivos laborales, profesionales o a otros de naturaleza análoga. Por ello estimamos que, dado que existió causa justificada, debe considerarse que la convivencia se prolongó durante más de dos años aún cuando la pareja no viviera en el mismo domicilio.

En cuanto a la cuestión del deterioro cognitivo de D. Isidro iniciado tras 6 meses de convivencia con la Sra. Juana y que culminó con su declaración de incapacitación judicial, la Sala es consciente de que la comunidad de vida y la 'affectio maritalis' que conforman la convivencia 'more uxorio', presuponen una consciencia sobre la situación de dicha convivencia y de sus consecuencias y una voluntad de asumirlos que exigen un mínimo de capacidad legal.

En el presente supuesto estimamos que la voluntad de D. Isidro fue clara y firme en este sentido al inicio de su convivencia estable con la Sra. Juana (que hemos dicho comenzó el 2 de septiembre de 2009), pues de sus actuaciones se desprende sin lugar a dudas que su intención era conformar con ella una pareja estable, en concreto y por orden cronológico: la nombró heredera en su testamento; autorizó su empadronamiento en su domicilio; le confirió poderes para gestionar las cuentas bancarias de sus empresas; la designó como tutora para el caso de que fuera incapacitado; e iniciaron conjuntamente expediente para casarse civilmente. Acompañan a tales hechos objetivos otros como que el Notario Sr. Sansalvador, autorizante de las escrituras antes expuestas, declaró en juicio que cuando D. Isidro la nombró tutora para el caso de que fuera incapacitado le advirtió de que 'si tenía una relación afectiva estable con la Sra. Juana podía nombrarla tutora si tenía confianza en ella'; el Sr. Alexis , amigo de D. Isidro desde el año 1974, declaró que este le presentó a la Sra. Juana como a su futura esposa (CD 2-5'44') y que esta se comportaba como pareja y compañera, no como simple cuidadora (CD 2-6'47'); tras el ingreso de D. Isidro , primero en Cantonigros y después en Residencial La Garriga, la Sra. Juana acudía diariamente a para acompañarle y atenderle, cumpliendo con ello los deberes asumidos como pareja, y la director de esta última afirma que la Sra. Juana acudía como pareja sentimental de D. Isidro ; por último no consta que la Sra. Juana recibiera salario alguno en pago de los cuidados y atención que prestaba a D. Isidro .

Además el hecho de que la parte actora no solicitara el interrogatorio en juicio de la Sra. Juana , ha impedido que ésta pudiera aportar mayores datos y explicaciones en relación a este extremo, y por tanto ha privado a la Juez a quo y a esta Sala de poder conocerlas y, por tanto, valorarlas.

Por todo lo expuesto consideramos que la voluntad de D. Isidro fue formar una pareja estable con la Sra. Juana (e incluso casarse), sin que el hecho de que fuera incapacitado una vez iniciada la convivencia pueda frustrar y anular los efectos perseguidos por él y que han quedado antes expuestos. Además debe destacarse también que la voluntad de D. Isidro al otorgar testamento fue dejar todos sus bienes a la Sra. Juana , voluntad que rige la sucesión testada (art. 421-1 CCC) y a la que debe estarse para la interpretación del testamento (art. 421-6 CCC), más cuando viene corroborada por los hechos posteriores relacionados anteriormente y llevados a cabo por el causante con pleno conocimiento y voluntad.

En consecuencia, concurre la excepción prevista en el apartado a) del art. 451-16-2 CCC que, ante la preterición errónea de un descendiente, admite la validez y eficacia del testamento cuando el causante ha instituido heredero único, en toda la herencia, al conviviente en pareja estable, y ello sin perjuicio de los derechos legitimarios que le corresponden al actor Don. Evelio en la herencia de su padre.

Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial de la demanda y del recurso, y, en consecuencia la revocación parcial de la resolución apelada en el sentido de dejar sin efecto la declaración de ineficacia del testamento otorgado por D. Isidro de 4 de junio de 2009, y de la aceptación de la herencia realizada por la Sra. Juana por escritura de 23 de mayo de 2012, las cuales se declaran eficaces y válidas, y confirmando el derecho del actor a su condición de legitimario en la herencia de su padre.

QUINTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Juana contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1100/2012, que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la declaración de ineficacia del testamento otorgado por D. Isidro de 4 de junio de 2009 y de la aceptación de la herencia realizada por la Sra. Juana por escritura de 23 de mayo de 2012, los cuales se declaran eficaces y válidos, y confirmando el derecho del actor a su condición de legitimario en la herencia de su padre, y sin expresa imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.