Sentencia Civil Nº 497/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 227/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-14/000622
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.090.42.1-2014/0000622
A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 227/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda /
Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 199/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carmela
Procurador/a/ Prokuradorea:REBECA ANGULO IZAGUIRRE
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE ALVAREZ SANCHEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Ángel y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a/ Abokatua: MARIA JESUS ABIA GURTUBAY
S E N T E N C I A Nº 497/2015
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de septiembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales
contencioso LEC 2000 199/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda, a instancia de
D. Carmela apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. REBECA ANGULO IZAGUIRRE
y defendida por la Letrada Sra. MARIA JOSE ALVAREZ SANCHEZ, contra D. Jose Ángel apelado -
demandante, representado por la Procuradora Sra. VERONICA BLANCO CUENDE y defendido por la Letrada
Dª. MARIA JESUS ABIA GURTUBAY y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de
diciembre de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 18 de diciembre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de don Jose Ángel contra doña Carmela y, en su consecuencia, acuerdo la adopción de las medidas que seguidamente se enumeran, absolviendo a la demandada en relación con el resto de los pedimentos efectuados en su contra: 1ª) La guardia y custodia de los menores Encarna , Octavio , Petra Y Carlos Ramón se atribuye al demandante, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) La madre mantendrá con sus hijos un régimen abierto de comunicaciones por cualquier medio (teléfono, correo electrónico y/o internet) siempre que lo desee pero siempre respetando sus horas de sueño y sus horarios y obligaciones escolares.

En cuanto al periodo vacacional de verano, lo pasarán los menores por mitades e iguales partes con sus dos progenitores, escogiendo la mitad que le corresponda la madre en los años pares y el padre en los años impares. Previamente a disfrutar de estas vacaciones la madre deberá indicar al padre el lugar en que tendrá a sus hijos con ella a fin de garantizar que dispone de sitio suficiente para tener a sus hijos alojados con ella.

La madre regocerá a los menores en su domicilio y los retornará a él al finalizar el periodo vacacional.

3ª) La demandada abonará al demandante la cantidad de 85 # mensuales en concepto de pensión alimenticia por cada uno de los hijos (340 euros en total) , que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al tal efecto designe el progenitor custodio, cantidad que será actualizada anualmente desde la fecha de la resolución que la establezca conforme a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u otro organismo que le sustituya.

4º) Los gastos extraordinarios atinentes a los menores habrán de ser sufragados por los litigantes de la siguiente manera al 50%.

5º) Cualquier salida de los menores fuera del territorio nacional, requerirá SIEMPRE previa autorización escrita del padre, y, en su defecto, autorización judicial.

Asimismo, se acuerda la prohibición de expedir nuevos pasaportes a los menores.

Hágase entrega al progenitor custodio del pasaporte de la menor Encarna que obra en estas actuaciones.

Cada parte habrá de asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al MINISTERIO FISCAL.

Líbrense los oficios necesarios a fin de cumplir con lo dispuesto judicialmente respecto de la prohibición de salida del territorio nacional.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 227/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, además de atribuir la guarda y custodia de los menores Encarna , Octavio , Petra y Carlos Ramón al padre D. Jose Ángel determina un régimen comunicación y de visitas en periodo vacacional con la madre Dña. Carmela y fija una pensión de alimentos a abonar por ésta y a favor de menores de 340 euros, 85 euros por cada uno de sus hijos, más la mitad de gastos extraordinarios.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Dña. Carmela al mostrar su disconformidad con la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y a su cargo, y en el abono de la mitad de los gastos extraordinarios devengados por los cuatro menores, al no haberse valorado adecuadamente la situación económica real de la madre, quien reconoce que se trasladó a Holanda en diciembre de 2014, donde ha encontrado un empleo en una empresa de limpieza denominada Mas donde dice que gana 375 euros mensuales, con vulneración de lo establecido en los arts. 146 y 152.2 del Código Civil , siendo que la apelante se ve en la imposibilidad de satisfacer pensión de alimentos al progenitor custodio al carecer de ingresos necesarios para atender a su propia subsistencia.

El recurso de apelación debe ser rechazado, manteniéndose la pensión de alimentos que la sentencia de instancia realiza.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de2015 , que es citada en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en torno a las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos, dispone que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' En el caso de autos, estimamos que no se han acreditado debidamente por la apelante que nos encontremos en un caso de 'carácter muy excepcional', ante un escenario de pobreza absoluta o de indigencia (como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 ).

Lo más significativo para la improcedencia del presente recurso de apelación es que consta que la apelante Sra. Carmela reconoce que está trabajando en el sector de la limpieza en Holanda, y que lo venía realizando desde que se celebró el juicio, pese a lo cual lo ocultó, no acreditando su situación económica pese a la disponibilidad y facilidad probatoria que ostentaba por mor del art. 217.6 de la LEC . Por ello, se reconoce que obtiene ingresos en el mercado laboral, si bien no ha acreditado su montante económico, por su propio oscurantismo, sin que apreciemos, por tanto, que estemos ante una situación excepcional para la suspensión de la obligación de pagar alimentos a sus hijos menores de edad.



SEGUNDO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .



TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carmela , representada por la Procuradora Dña. Rebeca Angulo Izaguirre, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2014 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Balmaseda , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 199/14 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrado/a de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0227 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.