Sentencia CIVIL Nº 497/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 706/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0190800

Recurso de Apelación 706/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1549/2014

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO:D. Anton y Dª Candida

PROCURADOR:Dª PILAR MONEVA ARCE

DEMANDADO/APELANTE/APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 497

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1549/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 706/2016, en los que parece como parte demandante-apelante-apelada D. Anton y Dª Candida representados por la Procuradora Dª PILAR MONEVA ARCE, y como demandada-apelante-apelada BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JAÑEZ RAMOS.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17 de julio de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Pilar Moneva Arce en nombre y representación de Don Anton y Doña Candida contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Ricardo de la Santa Márquez y en consecuencia, debo declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de 600 títulos de Participaciones Preferentes con restitución a la actora de la cantidad de 29.884,93 euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorando en la cuantía de los intereses netos abonados por la demandada e incrementada en el interés legal, así como la devolución y transmisión del resto de la titularidad de las acciones obligatoriamente suscritas a la demandada, una vez satisfechas las cantidades que viene obligada a abonaren virtud de la presente sentencia, sin que se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.' Por dicho Juzgado se dictó auto de aclaración con fecha 23 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se estima la petición formulada por la Procuradora Dña. Pilar Moneva Arce en nombre y representación de Dña. Candida y Don Anton de aclarar el fundamento tercero de la Sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de que es 'Estimación Parcial', manteniéndose íntegramente el resto de dicha resolución, sin que proceda la modificación o subsanación interesada por la parte actora respecto al resto.'

Notificada dicha resolución, por ambas partes se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose la parte demandante al recurso presentado por la demandada, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 19 de diciembre de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante solicitaba la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, suplicando que se condenase a la demandada a restituir el importe de la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha de suscripción de los contratos, cantidades que debían ser minoradas con los intereses recibidos como consecuencia de la adquisición de las participaciones preferentes, así como las acciones obtenidas como consecuencia del canje forzoso.

En el acto de la Audiencia Previa, la demandante manifestó que había enajenado las acciones.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, condenando a la demandada a restituir 29.884,93 €, más el interés legal desde la fecha de la inversión y hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorando la cuantía de los intereses netos abonados por la demandada, así como la transmisión del resto de la titularidad de las acciones obligatoriamente suscritas, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia.

SEGUNDO.-Se dan por reproducidos los razonamientos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO.-La parte demandada formula recurso, en el que indica que la parte actora deberá devolver los intereses brutos y no los intereses netos, ya que entiende que debe devolverse la cantidad que la demandada ha abonado a la administración tributaria por retención de impuestos.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-La nulidad de los contratos conlleva la restitución de lo percibido, tal y como determina el artículo 1303 del Código civil . Dicho precepto pretende devolver las cosas objeto del contrato a la situación en la que se encontraban antes de celebrarlo.

Por ello, la parte demandada debe restituir el importe de la inversión, junto con los intereses devengados desde la fecha del desembolso, y la parte demandada deberá restituir los réditos obtenidos, cuyo valor minorará el importe de lo que debe ser restituido. Por ello, lo que realmente percibió la parte demandada fue el importe neto de los intereses o réditos, no pudiendo ser obligada a restituir aquello que no percibió de forma efectiva, ya que tales cantidades no han minorado efectivamente el perjuicio ocasionado por el desembolso realizado.

Señalaba la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2016 (en igual sentido, la Sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2015 ):

' Esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 9 de septiembre de 2015 , en el sentido de considerar que procede la devolución de los intereses netos.

'Efectivamente, como se indicaba en el anterior fundamento, la parte demandante debe restituir los réditos efectivamente percibidos, y en la cantidad en que los haya percibido efectivamente minorarán el perjuicio que la misma sufrido a efecto del devengo de intereses. Por ello no cabe imponerle la obligación de restituir más de lo que efectivamente ingresó en su patrimonio por motivo del contrato nulo. Ello sin perjuicio de las acciones que a la demandada pudieran corresponder para instar la restitución de lo tributado.'

En consecuencia, el recurso de la parte demandada debe ser desestimado.

QUINTO.-Interpone recurso la parte demandante. Indica que la sentencia recurrida entiende estimada parcialmente la demanda, si bien la misma estima la única acción ejercitada en la demanda, como es la declaración de nulidad, y si bien la pretensión de restitución del importe invertido en la adquisición de participaciones preferentes se reduce como consecuencia de la venta parcial de las participaciones, considera que la demanda ha sido íntegra o sustancialmente estimada.

SEXTO.-Esta Sala, a través de distintas resoluciones, ha ido perfilando el concepto de estimación sustancial de la demanda, señalando que quien debe afrontar el pago de las costas es quien se ve vencido en el litigio, respondiendo el criterio del vencimiento del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil básicamente a la idea de que, quien se ha visto obligado a promover un juicio para obtener la estimación de su pretensión, no se vea además perjudicado con el pago de sus costas, debiendo ser impuestas a la parte contraria que ha negado su derecho.

Por ello se considera que existe estimación sustancial cuando se acoge la pretensión esencial de una de las partes, pese a que se corrija dicha pretensión en aspectos accesorios y no relevantes, ya que en tal caso, pese a que formalmente no exista una estimación plena y absoluta de las pretensiones del demandante, existe una estimación sustancial de la misma que no oculta el que la parte contraria haya visto desestimadas íntegramente sus pretensiones.

Indicábamos en la sentencia de 16 de Abril de 2015 :

'este Tribunal desarrollado en diversas resoluciones el concepto de la estimación sustancial de la demanda a efectos de costas.

'Además de la Sentencia de 11 de febrero de 2.013 que cita la apelante, en la más reciente Sentencia de 10 de diciembre de 2.014 , reiterando lo que ya se decía en la de 19 de febrero de ese año, exponíamos que la doctrina de la estimación sustancial 'trata, en suma, de perfilar y acotar el concepto de estimación o acogimiento íntegro de la pretensión o de la oposición, dotándolo de unas reglas tan seguras cuando menos a las que presiden la regla del vencimiento objetivo, pues en modo alguno sería ajustado a Derecho quebrar el principio de seguridad jurídica que late y anima a la regulación contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

'Esta doctrina, a su vez, parte de las siguientes ideas:

'a) La aplicación del principio del vencimiento (enunciado con la frase latina 'victus victoris'), proclamado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada.

'b) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 ) procediendo la imposición de costas a 'aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.013 ).

'c) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que 'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000 ).

'd) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

'Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando 'que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'.

'Tal conclusión se asienta en la doctrina jurisprudencial. En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre del 2.003 , declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

'La dificultad estaría en determinar qué se entiende por accesorio y qué se entiende por esencial o sustancial. A tal respecto, en Sentencia de esta Sección de 19 de diciembre de 2.013 declaramos que 'este Tribunal ha sostenido que no puede considerarse que haya estimación sustancial cuando algún capítulo que tiene sustantividad propia en la reclamación del demandante, no se ha reconocido por el Juez'.

'Es, por tanto la sustantivad o autonomía del concepto inatendido la que marcará la diferencia entre estimación sustancial (equiparable a la total) y la estimación parcial.

'Y por ello, en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2.014 consideramos que había estimación sustancial 'en cuanto la razón decisiva de oposición se ha desestimado en su integridad'.'

Concluía dicha sentencia indicando:

'Pues bien, si desde un punto de vista dinámico se contemplan las posiciones de las partes, tras la sentencia dictada, es evidente que la demandada ha perdido y que la demandante ha ganado.

'El Juez acoge la pretensión de anulabilidad del contrato, por el error en el consentimiento, y esa pretensión era frontalmente negada por la demandada.

'Lo que ha efectuado el Juez es extraer aquellas consecuencias que, de oficio, ha de declarar, lo que no empece al acogimiento íntegro de la pretensión principal.

'En puridad, se trata de un aspecto accesorio, en cuanto depende de otro que es el principal -la declaración de nulidad-, e implícito, en cuanto que, al no estar regido por el principio de petición de parte, sino que ha de ser establecido de oficio, no afecta al acogimiento de la pretensión, o más exactamente a la desestimación de la oposición.'

SÉPTIMO.-En el presente supuesto, la parte demandada alegó en su contestación que la actora había vendido el 25 de octubre de 2011, 300 títulos de participaciones preferentes, habiendo omitido tal circunstancia en la demanda (folio 317). La demanda se interpone el 3 de diciembre de 2014 y en ella se reclaman 60.000 € de principal.

En el acto de la Audiencia Previa, la parte actora reconoció la procedencia de descontar el importe de lo percibido como consecuencia de la venta de las participaciones (2:20 a 3:20 de la grabación de dicho acto).

Por su parte, la sentencia que se recurre condena a la demandada a restituir 29.884,93 €, más el interés legal desde la fecha de la inversión, hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, es decir, reduce el importe de la pretensión inicial en la cuantía del importe obtenido por la venta.

Resulta evidente que existe una estimación parcial de la demanda, ya que en ésta se reclamaba la restitución de la totalidad del importe de la inversión, cuando realmente parte de la misma ya se había recuperado mediante la venta parcial de las participaciones preferentes.

No se trata, por tanto, de determinar las consecuencias legales derivadas de la restitución recíproca de lo percibido junto con sus intereses, sino del simple hecho de reducir la cuantía de lo reclamado, tratándose de un concepto que ya conocía la actora al interponer la demanda, y que por ello pudo y debió hacer constar en la misma al objeto de perfilar su pretensión.

Resulta obvio que las pretensiones de la demandada se han visto acogidas parcialmente, puesto que la misma alegó la existencia de dicha venta anterior a la demanda y como consecuencia de ello la demandante redujo el importe de su pretensión en lo que concernía a la cantidad a restituir y además en un importe más que significativo.

En conclusión, la estimación parcial, obedece a una alegación expresa de la parte demandada, y el importe reclamado queda sensiblemente minorado, ya que se reduce incluso por debajo de la mitad del valor reclamado, por lo que no cabe entender que exista estimación sustancial de la demanda.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y desestimándose los recursos de apelación interpuestos, procede imponer a los recurrentes el pago de las costas causadas en la presente alzada por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Anton y Dª Candida contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1549/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid en los que fue demandada BANKIA, S.A. y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por dicha demandada contra la referida sentencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo a los recurrentes el pago de las costas causadas en la presente alzada por sus respectivos recursos.

La desestimación de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0706-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe