Sentencia Civil Nº 497/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 556/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00497/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0007751

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000556 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000663 /2015

Recurrente: Andrea

Procurador: FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO

Abogado: FERNANDO LOPEZ ALONSO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, CONSEJERIA DE SANIDAD Y POLITICA SOCIAL

Procurador: ,

Abogado: , LETRADO COMUNIDAD

ILMOS. SRES.CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de procedimiento especial de Impugnación de Resolución Administrativa en Procedimiento de Protección de Menores que con el número 663/15 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de DIRECCION000 entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Andrea , representada por el Procurador Sr. Aledo Monzó y defendida por el Letrada Sr. López Alonso, y como demandada y ahora apelada la Sección de Acogimiento y Adopción del Servicio de Protección de Menores de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por Letrada de dicha Administración. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de abril de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 11/11/2014 dictada por el Equipo de Programa de Acogimiento Especial de la Administración de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia en el procedimiento administrativo unificado n° 1/2012, interpuesta por el Procurador Sr. Aledo Monzó, en representación de Dª. Andrea , manteniéndose íntegramente dicha resolución. Sin pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Andrea , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 556/16. Tras personarse las partes, por auto del día 1 de septiembre de 2016 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia que venía interesado por la apelante y se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Andrea presenta escrito ante el Juzgado mostrando su oposición a la resolución administrativa de 11 de noviembre de 2014 por la que se deniega el régimen de visitas de la solicitante con su hijo menor de edad, cuya tutela viene asumida por la Comunidad Autónoma al haber apreciado que estaba en situación de desamparo.

Se incoa el correspondiente procedimiento y una vez que la Administración remitió el expediente administrativo, la actora planteó demanda en la que señala que, tras haber superado los problemas que en su día motivaron la asunción por la Administración de la tutela del menor, el cese de las visitas inicialmente acordadas y el acogimiento del menor por familia ajena, ha solicitado en dos ocasiones que se le fijen visitas con su hijo, lo que le ha sido denegado, pese a que ello es beneficioso tanto para la madre como para el hijo, por lo que solicita que se revoque la resolución y se fije por el Juzgado un régimen de visitas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Administración Pública se oponen a la demanda defendiendo que el interés del menor es que no se fije dicho régimen, por estar plenamente integrado en la familia de acogida, con resultados muy favorables para el menor, quien no conoce de nada a su madre, tiene ya más de tres años de edad y no se han acreditado que las circunstancias de la madre hayan cambiado.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales, porque el niño está en acogimiento permanente provisional, y desde su nacimiento el NUM000 de 2012 no ha tenido contacto alguno con la madre, quien, tras un periodo inicial en el que no acudió a las visitas concedidas ni a las citas de la Administración, ha estado largo tiempo en paradero desconocido, y ahora ni siquiera ha acudido al acto del juicio, por lo que no existen garantías de que las visitas sean beneficiosas para el menor. Además, su acogimiento con familia ajena está resultando muy beneficioso para el mismo, estando plenamente integrado en la familia de acogida.

Contra la citada resolución plantea recurso de apelación la actora inicial quien denuncia infracción de los artículos 39 CE , 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del Niño, 172.4 CC y del principio de interés del menor, pues los cambios operados en la madre la hacen idónea para retomar sus relaciones con el hijo, lo que redundaría en beneficio del menor y de la madre. También denuncia la indebida denegación de prueba en la primera instancia. Por todo ello interesa que se practique ahora el informe pericial psicológico sobre la conveniencia de un régimen de visitas del menor con su madre, tras lo cual se ha de dictar resolución revocando la de primera instancia y fijando ese régimen de vistas.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, que se han opuesto al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En cuanto a la segunda fundamentación del recurso (indebida denegación de la prueba en primera instancia), no se trata propiamente de una causa de apelación, pues tal actuación procesal, de ser incorrecta, no daría lugar a la nulidad de la sentencia, ni a devolver los autos al Juzgado para su práctica, sino a posibilitar a la parte que solicite del Tribunalad quemla práctica de dicha prueba ( art. 460.2 LEC ), y en el presente caso esta Sala ya ha resuelto, mediante auto de 1 de septiembre de 2016 , sobre la no pertinencia de dicha prueba, remitiéndose ahora a lo allí razonado.

TERCERO.-El primer motivo del recurso hace referencia a la infracción del principio del interés del menor, recogido en los artículos 39 CE , 3 y 9 de la Convención sobre Derechos de Niño y 172.4 CC, infracción que se habría cometido al dictarse la resolución de 11/11/2014.

Antes de entrar en el fondo de esta cuestión se ha de hacer constar que en la fecha indicada no existe resolución de la Sección de Acogimiento y Adopción de la Consejería de Sanidad y Política Social, sino una comunicación que se hace por dicho organismo a la madre el 11 de noviembre de 2014, a raíz de una comparecencia de la misma el 19 de agosto de 2014 (reiterada el 26 de enero de 2015) ante los servicios sociales de Pinto (Madrid) solicitando un régimen de visitas. En dicha comunicación le comunican los hitos fundamentales del expediente administrativo (asunción de tutela del menor, suspensión de visitas inicialmente acordadas, acogimiento preadoptivo con familia ajena y próxima propuesta de adopción), así como que se considera contraproducente para la evolución del menor mantener una visita con su madre.

No se trata pues de una resolución dictada dentro del procedimiento administrativo, sino de una mera comunicación ante una simple comparecencia solicitando visitas, y la Administración no las deniega, sino que se limita a señalar que dichas visitas están suspendidas por resolución de 4 de mayo de 2012, copia de la cual se acompaña También se refiere que considera contraproducente acceder a lo pedido, y por ello contra la misma sólo cabe recurrir a los Tribunales.

La resolución recurrible sería la que suspendía el derecho de visitas inicialmente señalado, la de 4 de mayo de 2012, que no pudo ser notifica a la madre por haber cambiado de domicilio y estar en paradero desconocido. La misma resulta notificada cuando se le participa su existencia en la comunicación de 11/11/2014. Ahora bien, al tratarse la suspensión de visitas de una decisión adoptada respecto a la protección del menor, la madre tiene derecho a plantear un procedimiento dentro de los dos años siguientes para que se deje sin efecto, si han cambiado las circunstancias que la motivaron ( art. 172.7 CC ).

Dado que no consta la notificación de la resolución suspendiendo las visitas hasta mayo de 2015, hay que entender que lo que ahora se está ejercitando por la madre es el derecho a pedir la variación de la suspensión acordada, sin que, pese al tiempo transcurrido, tal pretensión sea extemporánea, pues está dentro del plazo de los dos años desde la notificación.

Ello no obstante, el recurso no puede prosperar. La actora no ha acreditado mínimamente que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida de suspensión de visitas por parte de la madre al hijo. No se cuestiona ahora que dicha resolución estaba correctamente fundada cuando se adoptó en 2012, esto es que la madre, con una enfermedad psiquiátrica (esquizofrenia paranoide), no había cumplido con sus obligaciones maternales, al no controlar su embarazo, consumiendo alcohol, no acudiendo a control médico, naciendo el hijo fuera de centro hospitalario, no asumiendo sus obligaciones, no visitando al menor cuando se le concedieron visitas y no acudiendo a las citas que se le realizaron por la Administración con la finalidad de reconducir la situación, cambiando de domicilio sin que se conociera el mismo durante más de dos años.

No es hasta dos años y medio después cuando comparece ante los servicios sociales de Pinto (Madrid), afirmando haber superado sus problemas y pidiendo que se le concedan visitas al hijo, pero los medios de prueba que aporta para acreditar el cambio de circunstancias no tienen la entidad suficiente para acreditar que está en condiciones de asumir sus obligaciones maternales y que su contacto con el menor pueda serle beneficioso al mismo. Se limita a aportar un certificado médico de que está siendo tratada de su enfermedad mental, con disminución de sus síntomas, que acude a las entrevistas de los Servicios Sociales, que tiene permiso de residencia, estando empadronada, y que se le ha reconocido una pensión no contributiva de invalidez, pero tales datos no son suficientes para entender que deban reanudarse las visitas, por un doble motivo. En primer lugar porque ni siquiera ha asistido a la vista del presente juicio, sin explicación alguna, y en segundo porque lo definitivo no es que la madre haya mejorado en sus problemas, sino si tales visitas pueden beneficiar al menor.

Como señala la sentencia del TS de 31 de julio de 2009 , en su FJ 5º, 'La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'.

En cuanto al cambio posterior de las circunstancias que motivaron una determinada resolución que ahora se pretende variar, la misma sentencia en su FJ 6º plantea el conflicto entre los derechos de los menores a ser reintegrados en su familia de origen y el interés de los menores en los siguientes términos:

'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').

Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.'

Finalmente concluye dicho FJ en los siguientes términos: '...(E)sta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

Aplicando la citada doctrina, en este caso al establecimiento (que no reanudación) de visitas entre la madre biológica y el menor, el interés preponderante de éste no avala tal solución y ello por las siguientes razones: i) la especial fragilidad del menor, que padece un nivel de desarrollo evolutivo inferior a su edad cronológica, con conductas de pica e impulsivas y de riesgo, que exigen de sus cuidadores una atención y cuidados permanentes; ii) no hay ninguna garantía de que la madre pueda desarrollar tales cuidados especiales, no habiendo tenido nunca contacto con el menor, al que no ha vuelto a ver desde el nacimiento hace ya de ello casi cinco años; iii) el menor está plenamente integrado en la familia de acogida, con la que mantiene vínculos afectivos sólidos y seguros, con un fuerte sentimiento de pertenencia a la misma, hablando espontáneamente de 'mi casa, 'mi mamá', 'mi abuela'..., situación que puede, a su corta edad, verse desestabilizada con la aparición novedosa de una nueva madre, sin que exista ningún vínculo previo con la misma.

Los informes de seguimiento incorporados a la causa evidencian el buen acoplamiento del menor en su familia de acogida y la plena garantía de que esa situación es la que debe mantenerse, no oponiéndose los acogedores a que, en el futuro, cuando alcance una mayor estabilidad y madurez, conozca su historia personal.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Aledo Monzón, en nombre y representación de Dª. Andrea , contra la sentencia dictada en el procedimiento de medidas de protección de menores seguido con el número 663/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en cu caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.