Sentencia CIVIL Nº 497/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 839/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 839/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA
DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 175/2015
SENTENCIA Nº 497/2017
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de julio dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 175/2015. Interpone recurso D. Jose Francisco , que comparece en esta alzada representada por
la Procuradora Dª María Asunción Bermúdez Castro y asistida por el Letrado D. Manuel Arana Borreda.
Comparece como apelado D. Baldomero , representada por la Procuradora Dª Rosrio María Acedo Gómez
y asistida por la Letrada Dª Juana María Navas García.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de septiembre, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, estimando la demanda formulada por D. Baldomero , frente a D. Jose Francisco , DEBO CONDNAR Y CONDENO al expresado demandado a que desaloje y deje a la libre disposición del actor la vivienda objeto del presente procedimiento y que se describe en el Fundamento de Derecho Primero de la Primera resolución, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda dejar sin efecto la fecha de lanzamiento acordada debiendo estar a la firmeza de la presente resolución'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de julio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto en nombre de D. Jose Francisco impugna la sentencia apelada aduciendo que infringió el art. 435.2 de la LEC al no haberse accedido a practicar como diligencias finales las pruebas testificales de D. Humberto y del letrado D. Alfonso García Prado. Aduce, en síntesis, además que habiendo suscrito el apelante con el Sr. Humberto un contrato de arrendamiento con opción de compra, acordaron el 2 de mayo de 2007 dejar sin efecto el abono de las rentas del arrendamiento hasta la fecha de finalización de dicho contrato, en septiembre de 2018, dejando en vigor el resto de las cláusulas, por lo que ostenta título para permanecer en la vivienda en concepto de comodato, habiendo actuado de mala fe el actor al conocer cuando adquirió el inmueble que habitaba la vivienda, por lo que interesa la revocación de la sentencia y que se desestime la demanda de desahucio por precario.

La representación del apelado se opone al recurso, aduciendo que D. Silvio fue interrogado como testigo, habiendo negado que existiera documento alguno que otorgara al Sr. Jose Francisco derecho a permanecer en la vivienda, reconociendo, por el contrario, el documento nº 3 acompañado con la demanda, del que resulta que el apelante se encontraba en situación de precarista; que se aportaron documentos extemporáneamente en el plazo que fue concedido simplemente para justificar la inasistencia a juicio del demandado, tachándolo de falsos e inoponibles.



SEGUNDO .- Las pruebas testificales han sido denegadas en esta alzada en auto de fecha 20 de diciembre de 2016 , a cuyos razonamientos nos remitimos, considerándolas improcedentes puesto que atañen a la verificación del contenido de documentos anteriores al acto de la vista y conocidos por la parte, por lo que debió proponerlas, con arreglo al art. 440.1 de la LEC , en los tres días posteriores a la citación para la vista, sin que tengan cabida en esta segunda instancia, como realmente se pretende, al amparo del art. 435 de la LEC .

Por otra parte, ni se considera justificada la incomparecencia a juicio del demandado, que fue diagnosticado de vómitos, diarrea y dolor abdominal en virtud de manifestaciones propias, siendo la exploración normal, según el informe médico de urgencias, sin otra prueba diagnóstica objetiva que apoyase sus manifestaciones, ni, como se señala en la sentencia apelada, era procedente la suspensión, conforme al art. 188.4º de la LEC , puesto que no había sido solicitado el interrogatorio del apelante; siendo el caso que incluso los documentos extemporáneamente presentados se contemplan en la sentencia, de modo que no concurre indefensión del mismo, puesto que el letrado que le asistía tuvo a su disposición todos los medios de defensa que le ofrece la LEC.



TERCERO .- En lo que se refiere al fondo del asunto, se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, conforme a los cuales el documento que se presenta con posterioridad al acto del juicio no se considera oponible al demandante, con arreglo a lo establecido en el art. 326.2 de la LEC , puesto que habiendo sido impugnado por su representación procesal, no se advera por otros medios, ni siquiera la autenticidad de la firma del Sr. Humberto . Por el contrario, los testigos interrogados en el acto del juicio, singularmente el letrado Sr. Valenzuela Craig, que representó al Sr. Humberto en el contrato de compraventa concertado con D. Baldomero , manifiestan que los contratantes pusieron en conocimiento del Sr. Jose Francisco la negociación y posterior venta del inmueble, siendo la postura de éste la de que abandonaría la vivienda cuando se vendiese, sin mencionar que el Sr. Humberto le hubiese cedido gratuitamente la vivienda hasta septiembre de 2018, lo que no encaja con que en la escritura pública de compraventa el Sr. Humberto transmita la finca sin la carga de ocupantes, ni con el documento que se presenta con la demanda, suscrito por el Sr. Silvio , según el cual el Sr. Jose Francisco ocupaba la vivienda en calidad de precarista y, por ende, sujeto al requerimiento del adquirente para que tuviera que abandonar la vivienda.

No incurre, por tanto, la sentencia apelada en error en la valoración de la prueba, de modo que teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo número 134/2017, de fecha 28 de febrero de 2017 define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )' , ha de considerarse procedente la acción de desahucio por precario acogida por la sentencia apelada, por lo que se desestima el recurso y se confirma la misma.



CUARTO .- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jose Francisco , se confirma la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Fuengirola , con imposición al apelante de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.