Sentencia CIVIL Nº 497/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 122/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000497/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 21 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 122/2017 , derivado de
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2014 del Juzgado de Violencia sobre
la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-demandada , Dª. Catalina , representada por el
Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por la Letrada Dª. María Ibáñez Santesteban; parte apelada-
demandante , D. Agustín , representado por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y asistido
por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Pérez; y con intervención de MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 25 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 102/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, interpuesta por el Procurador de los Tribunales María Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de Agustín frente a Catalina , se cuerda modificar la sentencia de divorcio de fecha 31.05.2012 en los siguientes términos: 1) La guarda y custodia de los dos hijos menores será compartida por ambos progenitores.

2) En cuanto a la forma de organización, salvo acuerdo diverso de ambos progenitores, será la siguiente: estancias semanales con intercambios en el centro escolar el viernes, siendo que el progenitor a quien no le corresponda la menor esa semana tendrá derecho a tenerla en su compañía la tarde del miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas. Las vacaciones se distribuirán por mitad y, enverado, en quincenas.

3) Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores mientras estén en su compañía sitien, el padre contribuirá con 800 euros al mes (400 por hijo) que se ingresará en una cuenta corriente común por adelantado en los cinco primeros días de cada mes y cuyo importe se actualizará anualmente aplicando a la anualidad en vigor de cada año el IPC de ese año o índice que lo sustituya. La gestión ordinaria de estas cantidades y de su aplicación se hará de mutuo acuerdo.

Durante dos años, abonara 700 euros al mes en la cuenta que designe la madre, en concepto de ayuda al alquiler de la vivienda de esta y los menores cuando están en su compañía.

Estas cantidades se devengan desde la fecha de sentencia, sin carácter retroactivo.

Los gastos extraordinarios serán por mitad.

4) Sin costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Catalina .



CUARTO.- La parte apelada, D. Agustín , y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 122/2017, habiéndose señalado el día 31 de octubre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Agustín interpuso demanda contra Doña Catalina solicitando la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el 3 de noviembre de 2011 y en la que se aprobaba el convenio regulador firmado por las partes.

Concretamente solicitaba la actora: 1.- la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida de los dos hijos comunes. Alegaba que habiendo visto disminuido su horario de trabajo dispone de más tiempo para atenderlos, siendo además este el sistema más favorable para ambos menores.

2.- alega también que su situación económica ha empeorado notablemente desde que se firmó el convenio regulador en 2011, al haber dejado de realizar actividades empresariales por culpa de la crisis, dependiendo ahora sus ingresos del alquiler de los inmuebles de su propiedad.

Concretamente manifestaba que se ha visto obligado a cerrar sus tiendas de electrodomésticos sitas en Avda. Zaragoza y Calle Estafeta y a vender el 51% de la sociedad Comercial Alzania, que a día de hoy tiene una deuda de 675.000€, así como dos vehículos tres motos, un local y parte de un piso que recibió en herencia.

Añadía que los ingresos que recibe actualmente por el alquiler de los locales son de 8000€ y de 3000€ y con ello debe hacer frente a un préstamo con el BBVA que le supone 9500€ mensuales, el préstamo de la vivienda por 3500€ mensuales y otro por valor de 1500.000€ actualmente en periodo de carencia.

Por dicho motivo solicitaba una modificación de las medidas económicas, consistentes en una reducción del pago del alquiler de la vivienda que ocupa la Sra. Catalina de 1500€ a 700€ debiendo ser la madre, la que si desea una vivienda de mejores condiciones, se haga cargo de la diferencia.

En el mismo sentido y en relación con la pensión de alimentos a favor de los dos hijos, y que estaba fijada en 3000€ solicitaba una reducción a 800€ mensuales.

La representación de la Sra. Catalina se opuso a dichas pretensiones alegando que el Sr. Agustín no ha empezado a cumplir con sus obligaciones hasta julio de 2014, que sigue llevando una vida de millonario y que la vivienda que pretende vender es el chalet de lujo que tiene en Gorraiz.

Añade que aunque fue el actor quien asumió la obligación de pagar esas cantidades, las ha incumplido desde el principio y que si está en una mala situación económica es únicamente por su culpa. .

Celebrada la vista del juicio el 15 de enero de 2015 y tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el Juzgado de instancia dictó sentencia acordando fijar un régimen de custodia compartida, con obligación de los progenitores de cubrir los gastos de los menores cuando estén en su compañía, debiendo además el padre contribuir con 800€ el mes, 400€ para cada hijo.

Se fijaba también en 700€ el importe a abonar a la Sra. Catalina por el alquiler de la vivienda en la que resida.

Se recurre dicha resolución por la Sra. Catalina en lo que afecta a los siguientes pronunciamientos: 1.- la no fijación de una pensión de alimentos a favor de la madre para los menores cuando estén con ella.

2.- la fijación de una cuantía de 700€ para el alquiler de la vivienda donde resida la recurrente en un plazo de dos años 3.- el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

La representación del Sr. Agustín se opuso a dicho recurso solicitando la confirmación de la resolución.



SEGUNDO.- Se alega como fundamento del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba al entender que la demandante, ahora recurrida, no ha podido acreditar la alteración de circunstancias en su capacidad económica que se exige legal y jurisprudencialmente para llevar a cabo la modificación pretendida .

Califica la prueba aportada por la contraparte como vaga e imprecisa y entiende que no acredita ni cuáles son los medios económicos con los que cuenta ahora ni cuáles son las cargas u obligaciones asumidas tras el divorcio y que le han ocasionado un empeoramiento en su situación económica.

Entiende que el convenio regulador fue firmado voluntariamente por ambas partes y en relación con la pensión de alimentos considera que la cuantía debe fijarse atendiendo también a las necesidades de los menores por lo que a su juicio y conforme a la jurisprudencia del TS, el hecho de fijarse un régimen de guarda y custodia ello no exime al padre de pasar una pensión cuando estén con la madre ( sentencia 11 de febrero de 2016 ).

Por los mismos motivos se opone al pronunciamiento que fija en 700 € la ayuda al alquiler de la vivienda de la Sra. Catalina cuando los menores estén en su compañía. Considera que el pago de dicha cantidad fue fijado en el convenio regulador a cambio de que la Sra. Catalina renunciara al derecho de uso de la vivienda familiar y al carecer de ingresos y encontrarse en la misma situación que en el momento en que se firmó el convenio debe mantenerse tal y como se pactó.

Se opone también en este sentido a la limitación temporal de dos años al entender que no sólo la madre sino también los hijos precisaron lugar digno para vivir.

En última instancia se recurre también el pronunciamiento que condena al pago de los gastos extraordinarios por mitad alegando la falta de motivación de dicho pronunciamiento y la infracción del Art.

145 del Código Civil que obliga a los progenitores al sostenimiento de los hijos en proporcionar su caudal respectivo.

La representación del señor Agustín se opone a dicho recurso y solicita la íntegra confirmación de la resolución dictada.



TERCERO.- Siendo el motivo esencial del recurso el error en la valoración de la pruebaeste tribunal tiene dicho con reiteración ( sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica

CUARTO- El objeto del presente recurso queda limitado a la fijación de la cuantía económica a abonar por el Sr. Agustín tras la fijación de un régimen de custodia compartida en relación con los dos hijos comunes, pronunciamiento éste con el que ambas partes están de acuerdo.

La sentencia ahora recurrida establece, en relación con la pensión de alimentos, que aun cuando ambos progenitores asumirán los gastos de mantenimiento de los hijos durante los periodos en los que los tengan a su cargo, el Sr Agustín deberá abonar además 800€ mensuales.

Se recurre por la Sra. Catalina dicho pronunciamiento por el que se establece que cada progenitor debe hacerse cargo de los gastos de los menores mientras estén en su compañía, sin fijar por tanto una pensión de alimentos a favor de la madre para los gastos derivados de dicha convivencia.

Fundamenta su petición en la acreditada desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo recogida entre otras en sentencia 55/2016, de 1 de febrero , reiterada en la reciente de 17 de octubre de 2017, la que establece que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

En primer lugar y con independencia de la valoración de la capacidad económica de ambos progenitores y que será efectuada más adelante, entendemos que la solicitud efectuada por la Sra. Catalina carece de fundamento desde el momento que el Sr. Agustín debe abonar no solo los gastos de mantenimiento de los menores cuando estén con el, sino además 800€ mensuales.

Dicho pronunciamiento es evidente que debe dar satisfacción a las pretensiones de la recurrente, y ampara suficientemente el interés de los menores, al entenderlo adecuado no sólo a la diferencia de ingresos que cada uno de los progenitores obtiene, sino también a las necesidades de los niños ambos menores de edad, y con unas necesidades, que a falta de prueba en contrario, deben entenderse como las adecuadas a su edad.

En todo caso estando en un procedimiento de modificación de medias se hace necesario valorar la prueba practicada a fin de determinar si efectivamente como exige la jurisprudencia se ha producido una modificación de las circunstancias y en su caso el alcance de la misma.

La sentencia de instancia se limita a manifestar que no se ha podido acreditar dicho el Sr. Agustín sea indigente ni tampoco que sea millonario y entiende que el convenio se pactó unas cantidades en virtud de una negociación en la que no se tuvo en cuenta de los gastos de los menores ni la capacidad de los padres.

Entendiendo que debe fijarse atendiendo las necesidades de los menores, presume que los ingresos del Sr.

Agustín ascienden a 9000€ y que la Sra. Catalina carece de ellos; aplica la calculadora del CP y fija en 800 € la cantidad a abonar.

La prueba practicada y obrante en autos acredita por un lado que en su momento la Sra. Catalina trabajó en la empresa del marido dejando de hacerlo cuando nació su hija mayor y también cuando se firmó el convenio regulador. Ha quedado también acreditado que a día de hoy trabaja en la empresa EKISER en horario de mañana sin que se sepa los ingresos que obtiene por ello.

La situación de los dos hijos menores entendemos no ha cambiado mucho desde la firma del convenio habiéndose modificado sus necesidades en relación directa con su edad.

En relación con la situación económica de Don Agustín no se puede poner en duda que al tiempo de firmarse el convenio la misma podía ser calificada de altamente desahogada reconociendo el mismo que ingresaba mensualmente de 10.000 a 15.000 €.

Tras una nueva valoración de la prueba practicada, entendemos acreditada la existencia de un cambio en dicha situación económica que justifique la reducción de las cuantías fijadas inicialmente por mutuo acuerdo en el convenio regulador...

La amplia prueba documental obrante en las actuaciones acredita que el Sr. Agustín es dueño de una vivienda unifamiliar en Gorraiz gravada con un préstamo hipotecario por el que paga 3500€ mensuales.

Dicha vivienda, el año pasado estaba arrendada, recibiendo por ello una renta de 3000€. No se ha aprobado que dicho contrato hay quedado extinguido.

Igualmente se ha acreditado que reside hoy en día en otra vivienda alquilada por la que paga 800 € mensuales.

Así mismo consta en autos que el Sr. Agustín es dueño de la empresa Sonyclima y era titular de varias tiendas de electrodomésticos, MILAR, en diferentes puntos de Pamplona.

Todas las tiendas con posterioridad a la firma del convenio regulador han sido cerradas, y alquilados los locales, concretamente los ubicados en la Calle Martín Azpilicueta y en Burlada recibiendo por ello unas rentas de 1700€.

También el local comercial ubicado en la calle Joaquín Beunza está alquilado a supermercados SABECO, recibiendo por ello una renta de 8000€.

Son hechos igualmente acreditados a través de la prueba documental aportada que con fecha 1 de octubre de 2013 el Sr. Agustín en nombre de la empresa inmobiliaria Gorlaz firmó una novación modificativa del préstamo hipotecario que tenía suscrito con el BBVA por importe de 1 millón de euros pasando a ser de 1.800.000€.

Es también una circunstancia acreditada a través de la documental obrante en autos que las empresas de su propiedad presentan importantes pérdidas y que en el año 2013 el actor vendió las acciones que tenía.

A lo largo del procedimiento se ha acreditado que a día de hoy no realiza ninguna actividad laboral y que ha firmado dos escrituras de aceptación de herencia de dos tías suyas valorándose su adjudicación en 258.702,56€ en una y 180.385,33€ de la segunda.



QUINTO.- A la vista de todo ello y siendo todos los documentos anteriormente examinados de fecha posterior a la firma del convenio regulador, es evidente que la situación económica del Sr. Agustín ha sufrido un importante cambio derivado del cierre de las tiendas de electrodomésticos que constituían su actividad profesional. Ello es de por si motivo suficiente para estimar la pretensión del actor al entender que se ha acreditado el cambio en las circunstancias que exige la jurisprudencia.

Si bien es cierto que podemos considerar acreditado que el Sr. Agustín obtiene por el alquiler de sus locales unos ingresos mensuales de 9000 €, y que recientemente ha aceptado dos herencias de familiares con un valor de adjudicación importante, resulta también acreditado el alto importe de las deudas a las que tiene que hacer frente.

A la vista de ello entendemos que las cuantías fijadas en la sentencia ahora recurrida pueden ser consideradas conformes con la posición económica de ambos progenitores.

Por un lado la fijación de una pensión de 800 € mensuales a favor de los menores, y con independencia de los gastos de mantenimiento que deben ser cubiertos por cada uno de los progenitores durante el tiempo de estancia de los menores nos parece adecuado a las propias necesidades de los menores, atendiendo no sólo a la situación económica del Sr. Agustín sino también al hecho acreditado de que la Sra. Catalina ha empezado a trabajar.

En segundo lugar y en relación con el importe a abonar por el alquiler de la vivienda, hemos de decir en primer lugar que, al margen de otras circunstancias que pudiera concurrir en el momento de la firma, fue asumido voluntariamente por el Sr. Agustín .

Ahora bien, la fijación del régimen de custodia compartida, supone un cambio en las circunstancias existentes anteriormente. Estando arrendada a terceras personas la vivienda familiar y ocupando los dos progenitores viviendas en alquiler, entendemos adecuado a los intereses de los menores el mantenimiento del alquiler de la vivienda por parte del Sr. Agustín la cantidad de 1000 €.

Por último y en relación con los gastos extraordinarios, igualmente a la vista de la distinta situación económica existente entendemos más adecuado su fijación en un 60% el señor Agustín y un 40% la Sra.

Catalina .



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Catalina conlleva la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Dª. Catalina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona en el sentido de fijar: 1.- Fijar en 1000 € el importe del alquiler de la vivienda de la recurrente que deberá ser abonado por el Sr. Agustín 2.- El Sr. Agustín deberá cubrir el 60% de los gastos extraordinarios correspondiendo a la Sra. Catalina el 40% restante.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.