Sentencia CIVIL Nº 497/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 359/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 359/2017 -R2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 576/2015
Parte recurrente/Solicitante: Micaela
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Fermín
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: MARIA SERRA MUÑOZ
SENTENCIA Nº 497/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 9 de mayo de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( Art. 770 - 773 LEC ), número 576/2015 seguidos por el Juzgado de Primera
Instancia 6 de DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Micaela , representada por la procuradora DOÑA Mª
FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigida por la letrada DOÑA LIDIA GONZALEZ GRANE, contra D. Fermín
, representado por el procurador D. FAUSTINO IGUALADOR PECO y dirigido por la letrada DOÑA MARIA
SERRA MUÑOZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2016, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio promovida por el/la Procurador/a Mª Francesca Bordell Sarro en nombre y representación de Micaela contra Fermín , representado por el/la Procurador/a Faustino Igualador Peco, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los expresados por divorcio, con todos los efectos legales, y en concreto los siguientes: La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores de edad de los litigantes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél.

Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura de desacuerdo: -Una hora en la tarde del domingo, cada 15 días, en el Punt de Trobada ya designado en autos. Con supervisión de los profesionales de dicho centro Debiendo informarse periódicamente desde dicho centro sobre la evolución de las relaciones entre progenitor e hijos. De ser favorable la evolución, tal régimen se ampliará a fines de semana continuados. Lo cual tendrá lugar automáticamente (y sin necesidad de promover modificación de medidas) desde el momento en que así lo indiquen los profesionales de dicho centro. Continuando la dinámica de ampliación del régimen hacia su total normalización en la mediad que lo permitan y aconsejen las circunstancias. En cuanto a la hija pequeña Carolina , pueden articularse simultáneamente o en paralelo visitas, siempre que se efectúe en los términos establecidos en el auto de fecha 24 de marzo de 2016. Se acuerda también, tal y como recomiendo el SATAV, que el padre se vincule a un terapia para abordar adecuadamente su patología en el CSMA, que dicho servicio recomienda. Igualmente se acuerda que se aborde una terapia familiar, en la que se impliquen todos los miembros de la familia, a través de profesionales idóneos, los cuales se designarán, a falta de acuerdo, en resolución a parte. En concepto de pensión alimenticia para sus hijos el Sr. Fermín abonará la cantidad de 1.050 euros mensuales para los tres. Dicha cantidad incluirá la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, y los gastos de colegio, comedor, colonias, waterpolo, natación, logopedia, tratamiento odontológico y libros. Tales cantidades se ingresarán dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC. Las partes se harán igualmente cargo, el 60% el padre y el 40 % la madre, de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. Tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o en su caso de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fuera meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para los menores, tales gastos solamente se abonaran si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 ala madre y los hijos en cuya compañía quedan. Se estima la acción de división de cosa común en cuanto a la plaza de aparcamiento de titularidad común, ubicada en la que fuera vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 . Debiendo procederse a su venta a terceros.

Entretanto el uso de la misma será atribuido a la madre y al hijo mayor cuando esté en disposición de utilizarla.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida. No se hace expresa condena en costas. Firme la presente resolución, se expedirán los oportunos despachos para su inscripción en los registros que correspondan.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente e Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que declaró la disolución del vínculo conyugal constituido entre D. Fermín y Doña Micaela , y determinó las medidas civiles complementarias a tal estado o situación legal, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Micaela .

En la formulación del escrito del recuso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la dejación sin efecto del régimen de visitas paterno-filial y el seguimiento de terapia familiar, para restablecerlo tras la vinculación del progenitor al CSMA, dada la enfermedad que padece, y después previo informes del SATAF y del Punto de Encuentro, y a tenor de la evolución que pueda producirse, reiniciar las comunicaciones paterno-filiales en la manera más beneficiosa para los menores, cuyos intereses han de prevalecer; b) se constituya una pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Alexander , Nieves y Carolina , de 863 euros mensuales para los tres, a cargo del progenitor no custodio, sin tener en cuenta los gastos de escolarización, vivienda ni los extraordinarios; c) se determine la suma de 566 euros mensuales de gastos de escolarización para los tres hijos, a cargo del progenitor, quedando incluido en dicho importe las cuotas del centro educativo, el comedor, las colonias que formen parte del mismo, así como los libros, material escolar, chandal y bata; d) el abono por el progenitor, en un 60% de los gastos extraordinarios necesarios y de las actividades extraescolares de los mismos; e) la obligación del demandado de asumir la mitad de las cuotas de la hipoteca de la vivienda conyugal.

El apelado D. Fermín se ha opuesto al recurso de apelación y ha instado la plena confirmación de la sentencia objeto del mismo, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso.



SEGUNDO.- En la actualidad, en el tiempo del dictado de nuestra sentencia, los hijos del matrimonio Alexander , Nieves y Carolina , tienen 17, 15 y 10 años de edad.

En fase previa y provisional al proceso principal de divorcio, se dictaron medidas en virtud de Auto de 19 de marzo de 2015, en el que se atribuyó la guarda de los tres hijos del matrimonio en favor de la madre de los mismos, con ejercicio compartido de la potestad parental. Además se determinó un régimen de visitas limitado, dada la problemática existente entre el padre y sus hijos, con la reticencia de los menores a comunicarse con su padre, mas sin perjuicio de ser ampliado si el régimen de visitas resulta satisfactorio.

Finalmente se fijó la suma de 1.100 euros en concepto de pensión de alimentos para los hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, y se declaró la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de la progenitora custodia de los menores.

En virtud de Auto de 24 de marzo de 2016, y a la vista del informe emitido por el SATAF, se acordó la suspensión provisional del régimen de visita paterno-filial, señalado en sede de las medidas previas, con la indicación de llevarse a cabo, desde tal resolución, en Punto de Encuentro, con seguimiento de profesionales.

En cuanto a la hija menor edad, Carolina , se permitió que pudiera estar con su padre en otros espacios, siempre que no se perjudicasen sus actividades escolares y fuesen los encuentros previamente concertados con la madre y contasen con el consentimiento de la menor.

La sentencia definitiva que ha puesto fin al proceso de divorcio ha fijado como régimen de visitas, en defecto de acuerdo de los progenitores, una hora en la tarde del domingo, cada 15 días, en sede del Punto de Encuentro, con intervención de los profesionales, con seguimiento sobre su evolución y con emisión de informes periódicos, y con posibilidad de ampliación en el caso de ser favorable a los menores, hasta su total normalización cuando lo permitan y aconsejen las circunstancias concurrentes. En cuanto a la menor Carolina , se indicó la posibilidad de articularse simultáneamente o en paralelo visitas, siguiendo los términos del Auto de 24 de marzo de 2016. Finalmente se declaró, a tenor de las recomendaciones del SATAF, la vinculación del progenitor a una terapia para abordar adecuadamente su patología de trastorno de ansiedad, derivado del TOC diagnosticado. También se consideró el desarrollo de una terapia familiar, en la que se implicasen todos los miembros de la familia, a través de profesionales idóneos.



TERCERO.- El régimen de visitas señalado en la sentencia de divorcio no ha sido cumplimentado en los términos allí reflejados, y ello debido a la obstaculización llevada a cabo por la progenitora, que nada ha hecho para paliar el rechazo de los menores hacia su padre, sin causa justificada.

El padre de los menores ha estado acudiendo a un centro de salud mental, según se deduce, de manera unívoca, tras el examen y valoración de las documentales aportadas junto al escrito de oposición al recurso de apelación, de los que se infieren los informes clínicos, las asistencias al CSMA de Les Corts, y la concesión de alta sin tratamiento farmacológico.

La patología que padece el progenitor no es invalidante para desarrollar con cierta normalidad las relaciones paterno-filiales señaladas en la sentencia de divorcio. Si bien ello así procede declararlo, también ha de considerarse la edad de Alexander , que accede a la mayoría de edad el 9 de junio de 2018, y de Nieves , de 15 años de edad, los cuales muestran serio rechazo hacia su progenitor, reflejado en el informe del SATAF, en donde se describe que los menores tienen dificultades para encontrar aspectos positivos de su padre.

La pretensión de la apelante sobre la dejación sin efecto del régimen de visitas y la terapia familiar, hasta recibirse informes del CSMA y demás, ha de ser desatendida, debiendo mantenerse el régimen de visitas indicado en la sentencia, de manera limitada y en el Punto de Encuentro, con informes emitidos por el Servicio, con el desarrollo de la terapia familiar aconsejada en la sentencia, y sin hacer depender el régimen de visitas a la vinculación del padre a terapia en el CSMA, al ser ya llevada a cabo, sin incidencias que limiten la comunicación paterno-filial.

Si bien pueden surgir dificultades en el régimen de visitas, respecto a Alexander y Nieves , de 17 y 15 años de edad, por su rechazo hacia la figura paterna, ha de intentarse el seguimiento de la comunicación indicado en la sentencia, mas sin el empleo de medidas coercitivas a la madre de los mismos, pues por la edad de los menores resultaría desaconsejable obligarlos a desarrollar una comunicación paterno-filial que no desean.

La progenitora deberá adoptar una conducta más favorable para que se lleve a cabo el régimen de visitas de Carolina , de 10 años de edad, con el progenitor, haciendo ver a su hija la conveniencia de tales contactos. En el supuesto de no adoptar medidas de clase alguna, y seguir con su conducta de impedir toda comunicación, en la manera señalada en la sentencia y auto al que se remite, podrá el órgano judicial comunicar a la DEGAIA las circunstancias concurrentes, por si aprecia tal servicio situación de desamparo de la menor Carolina , con la adopción de las medidas que consideren pertinentes.



CUARTO.- En lo relativo a las pensiones de alimentos, de los hijos, las partes llegaron a un acuerdo que se transcribió en el auto de medidas provisionales previas de 19 de marzo de 2015, que ha sido mantenido en sede de la sentencia del proceso principal, por parte del órgano judicial, al responder a la aceptación mutua de las partes, y en aras del principio de la autonomía de la voluntad, y en defecto de nuevas circunstancias sobrevenidas.

Para evitar que se afecte al principio de la 'reformatio in peius', o en el caso de disminuir la cuantía de las pensiones por aceptar las partes incluir en las mismas conceptos al margen de los alimentos, procede mantener lo acordado por consenso en sede de las medidas provisionales previas.



QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para desvirtuar el principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no procede efectuar especial declaración de condena de la costas procesales derivadas del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña FRANCESCA BORDELL SARRO, en nombre y representación de Doña Micaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , el 22 de noviembre de 2016, en proceso contencioso de divorcio, número 576/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de la indicada resolución en todos sus pronunciamientos, y con el complemento, por motivos de orden público en materia de menores, de que en el supuesto de incumplimiento del régimen de visitas de Carolina , con el progenitor, pueda el órgano judicial, si así lo considera oportuno, poner en conocimiento de la DEGAIA las circunstancias concurrentes, por si es de apreciar por tal institución situación de desamparo de la menor.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.